網絡社會中立行為的刑法適用問題探究—以《刑法修正案（九）》相關新罪的適用解釋為視角

馬 杰

當今時代，幾乎所有的傳統犯罪都可以通過互聯網而加以實施，而且隨著新型信息和通訊技術的發展，還出現了危害社會的新型犯罪行動方式。互聯網犯罪形式不斷翻新，技術手段不斷提升，我們不僅面臨著對互聯網犯罪技術防范的難題，同時也面臨根據新特點進行互聯網刑法規制的挑戰。2016年“快播案”涉及“網絡中立行為”罪與非罪問題在社會上引起廣泛爭議就是例證①2016年1月7日至8日，深圳市快播科技有限公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案在北京市海淀區人民法院開庭審理,微博、門戶網站對庭審進行直播,此案成為輿論焦點。參見葉泉：《快播案，理清技術與法律的邊界》，《法制日報》，2016年1月12日第7版。。

一、中立行為刑法理論概述

“中立”被解釋為“處于對立的雙方之間，不傾向于任何一方。”②《現代漢語詞典》，商務印書館，2005年第5版，第1763頁。在刑法理論上的“中立行為”來源于德日刑法理論，是指“表面無害但實質上助益正犯者實行犯罪的行為。日常生活中一種外表無害的“中立”行為，在客觀上卻可能對他人犯罪的實行起到了舉足輕重的促進作用。那么，這種“促進作用”是否應當“入罪”？具體“入罪”的條件是什么？理論依據何在？這些問題在刑法學界爭論不一。在理論上大致可分為全面肯定說與限制說。

肯定說認為中立行為可以構成幫助犯，其理由是：從主觀上看，中立行為人對正犯人實施犯罪的意圖有認識，即明知正犯人有實施犯罪的意圖，仍然幫助正犯人實施犯罪，而該幫助行為在客觀上促進了正犯行為的實行，因此構成幫助犯①參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，中國法制出版社，2001年，第842～843頁。。事實上，中立行為構成幫助犯的見解在學界也是少數說。多數學者認為中立行為不宜一概而論地評價為幫助犯，其理由是：一旦將中立行為全部評價為幫助犯，這將嚴重制約影響人們的正常生活行為，人們為避免自己行為幫助犯罪而構成幫助犯，在日常行為前必須極其慎重地先考慮其行為可能引起的后果，這迫使每個公民充當警察的角色，承擔預防他人犯罪的法律責任。而且，普通公民往往也無法查明交易對方的真正交易目的。因此，將中立行為一律評價為幫助犯行為是不妥的，也是不合理、不現實的，而且會因為過度慎重交易而增加社會交易成本和風險。這顯然違背市場自由交易規則，會嚴重阻礙社會經濟發展②參見張偉：《中立幫助行為探微》，《中國刑事法雜志》，2010年第5期。。在現今德日的判例和通說中，一般是限制說，即力圖通過某種方法限制幫助犯的成立范圍③參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民大學出版社，2009年，第610頁。，分為主觀說、客觀說和折中說。主觀說認為，判斷中立行為是否構成幫助犯，應當考察中立行為者的主觀方面。按照考察主觀方面所依據的要素不同，主觀說又分為促進意思說與直接故意說④關于這兩種說法請參見[日]曲田統:《日常的行為與從犯—以德國的議論文素材》，《法學新報》，2004年第111卷2·3號；陳璇:《刑法中社會相當性理論研究》，武漢大學2009年博士論文打印版，第183～185頁。?？陀^說認為，判斷中立行為是否構成幫助犯，應當考察中立行為本身的客觀性質。客觀說分為社會相當性說、職業的相當性說、利益衡量說⑤參見Vgl. Murmann, Zum Tatbestand der beihilfe, Jus 1999, 552. Vgl. Winfried Hassemer， Professionelle Adaquanztypisches VerhaJten und Beihilfe zur Steuerhinteziehung, Wistra 1995, S. 83. Vd. Roland Hefendehl,Missbrauchte Farbkopierer, Jura 1992, S. 377.。折中說是考察中立行為人主客觀方面的多個因素，綜合認定中立行為是否構成幫助犯⑥相關觀點參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社，2007年，第134頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011年第4版，第215頁。。

筆者認為，主觀說和客觀說均有失偏頗，前者容易導致主觀歸罪，后者容易導致客觀歸罪。筆者贊同綜合主客觀各種要素的折中說。實際上，折中說與我國刑法通說所堅持的主客觀相統一定罪原則相一致。對中立行為“入罪”標準要同時考察兩方面：一是主觀認知，二是客觀行為。中立行為人在主觀上對主犯罪行為的認知是明知。這種“明知”應當是消極被動的明知而非積極主動的明知。如果是積極主動的與主犯罪行為人有溝通、交流，實際上就是通謀、共謀。這種情況下的“明知”使中立行為失去了“中立”性的意義。中立行為人的客觀行為對主要犯罪行為起到幫助作用，使得中立行為與主犯罪行為有了客觀存在的因果關系。在英美刑法中，對于因果關系的判斷分為事實原因和法律原因。前者是在客觀而且直觀的基礎上建立起來的一個概念，而法律原因則是以刑事責任為基礎，從客觀原因中篩選出來符合法律規則的部分。后者以事實原因為基礎和前提，而刑法因果關系在法律原因中又處于核心地位⑦儲槐植：《英美刑法學》，北京大學出版社，2005年第3版，第38頁。。也就是說，事實原因是中性客觀的，法律原因對事實因果關系所反映的社會利益進行評價，來篩選符合刑事責任因果關系的事實因果關系，從而準確認定行為人的刑事責任⑧趙秉志主編，《英美刑法學》，科學出版社，2010年第2版，第47頁。。筆者認為，英美刑法的近因說對判斷中立行為與主要犯罪行為的因果關系具有借鑒意義。就中立行為而言，只有該行為是完成主犯罪行為的近因，即是對主要犯罪行為起直接幫助作用，該行為才能具有法律意義上的原因。申言之，這種直接幫助行為對主犯罪行為應具有犯罪意義的聯系①［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法中的共犯理論》，勞東燕、王鋼譯，《刑事法律評論》第27卷。。所謂犯罪意義聯系，是對主犯罪行為完成具有直接現實意義。不同的犯罪，幫助行為對其有不同的意義。

二、技術中立行為簡析

在傳統刑法理論所探討的中立行為，一般是指日常行為。隨著科學技術在社會中的廣泛應用，技術中立行為從日常中立行為中凸現出來。

技術價值屬性問題。學界關于技術價值屬性有兩種不同觀點，一是技術中性論，二是技術價值論。前者認為，技術只是用來幫助人類實現特定目的或解決特定問題，因而技術本身是中立性的。技術在被不同的人使用時，則會被評價為惡或善的東西。后者認為，技術本身負載著價值新，其不僅是一種自然科學方法或手段，而且本身體現了政治、經濟、文化、倫理等社會價值觀念內容。

技術發展控制問題。關于技術的發展是否應當受到人類干涉控制問題，一種觀點認為，技術應當順其自然發展，不應當受到人為的干預和控制。這種觀點顯然是基于技術具有中立性而得出的結論。與之相反的觀點則認為，技術應當受到人類的干預和控制②［德］埃里克·希爾根多夫著，《德國刑法學—從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社，2015年，第374頁。。

筆者認為，技術中立原則在工業社會的發展初期有其現實的合理性，可以保護人們發明創造技術的積極性，有利于促進新技術的開發推廣和實際應用。與此同時，我們應當注意到，技術不是獨立于人類社會的客觀存在，技術的創造和發展過程一直在受到人的意志支配，因此說，技術中立原則決不能是純粹的技術中立，技術行為的特性由其所服務的目的來確定的。而且，不存在完美無缺的技術，任何技術均有理論漏洞和現實偏差。這些偏差、失誤或錯誤也體現了人類在認知能力和實踐能力方面的某種局限性。在適當的時間，立法者和行政管理機關以適當的方式對技術發展進行干預和規制是完全必要的。

三、網絡社會中立行為的刑法適用建議

在網絡社會中，網絡廣告推廣、支付結算、資料檢索與分類等信息網絡技術服務不斷推陳出新。從刑法理論角度來看，這些網絡技術服務行為被稱為技術中立行為。當前，這些網絡技術中立行為與恐怖組織活動、詐騙、銷售違禁品等各種犯罪實行行為相結合，給刑法的適用帶來挑戰。

這些挑戰主要是，網絡技術的普遍應用拉近了實行犯與幫助者的距離，使兩者聯絡更為便捷。企圖利用互聯網實行犯罪的人可以在全球任何一個有網絡終端的地方實施犯罪。同樣，分布在世界各地的信息網絡服務者也可以為這些網絡犯罪實行者提供技術支持或幫助。這種支持或幫助是借助信息網絡進行的非接觸活動，與傳統的直接接觸或面對面支持或幫助顯然不同。這種通過信息網絡技術幫助犯罪行為的方式在網絡商業模式中日漸凸顯。利用信息網絡實行犯罪者與提供信息網絡技術幫助者之間，在主觀意思聯絡的形式上是分離的，而且幫助行為經由信息網絡與實行行為結合，也沒有直接從實行行為中獲取經濟利益，這種模式下，信息網絡服務者往往在不直接從幫助犯罪中獲利的基礎上開拓新的商業經營模式。很顯然，這增加了刑事責任的分配困難。

“刑法總是歷史的，社會的產物?！雹伲廴眨轀\田和茂：《刑法總論》，東京，成文堂，8.8-9.25.13.社會發生變化，刑法也應跟著發生變化。正是基于信息網絡技術應用于實施犯罪行為的全新情況，為了有效維護信息網絡安全與國家政治、經濟、金融、社會等各方面的安全，2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》進一步完善了有關信息網絡犯罪的法律規定，增加了兩個規制網絡技術中立行為的新罪名。一是為網絡犯罪提供技術支持、幫助罪；二是拒不履行網絡安全監管義務罪。每次刑法修改，均會引起理論界的激烈討論②參見周光權：《網絡服務商的刑事責任范圍》，《中國法律評論》2015年第2期；車浩：《誰應為互聯網代的中立行為買單》，載《中國法律評論》2015年第5期；張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社，1999年，第1～2頁。。因此，筆者認為，刑法一旦頒布實施，教義學的任務就是解釋好、適用好刑法。

保持規制犯罪與保護創新間的合理張力中性業務行為雖在客觀上幫助他人實施犯罪行為，但該幫助行為并非專門基于非法目的而實施，而是為所有可能的交易對象提供技術支持或幫助。在實踐中，已形成了專門提供信息網絡技術支持或幫助的專業機構，它們一般提供有償服務，而且大部分是無差別對所有用戶提供服務，因此該幫助服務行為具有典型中立性的外部特征。

網絡商業運作模式的最大優勢是信息量大而且信息交互成本低。專業網絡服務商可以為網絡用戶提供各種信息網絡服務和幫助，而且網絡用戶可以在信息網絡平臺上相互傳播分享其掌握的信息資源。這樣，信息可以低成本、甚至零成本在網絡平臺上快捷、高效、便捷的傳播。專業網絡服務商通過免費提供一些技術服務支持而獲取海量用戶及其流量而謀取廣告銷售、交易提成等收益。在現實中，大量盜版、違法甚至犯罪信息也混雜在網絡信息交流中，而專業信息網絡服務商的技術支持、幫助行為客觀上助推了專門利用信息網絡實施的犯罪活動。但是，信息網絡服務商畢竟不是違法信息的原始制造者、犯罪活動的直接實施者，而且，信息網絡服務商對其服務對象的合法性審查在技術上也難免存在困難，因此，刑法規制信息網絡技術支持、幫助行為時，應該針對實際情況保持適度的審慎與克制。但也應當看到，信息網絡技術被大規模地應用于犯罪活動構成了黑色行為與灰色行為的疊加與相互作用。利用信息網絡實施犯罪顯然是黑色行為，刑法嚴格規制毋庸置疑。為犯罪實行提供技術支持、幫助的中性業務行為，既可能出于共謀，也可能源于縱容，還可能只是被犯罪實行者所濫用，在網絡證據舉證困難的條件下，屬于法律屬性不明的灰色行為。刑事法律制度較早的介入，確實能夠及時控制信息網絡犯罪風險，而且可以有效縮減信息網絡技術支持、幫助行為的社會危害程度，使得行為人受到相對較輕的處罰，但與此同時也抑制了信息網絡技術及其應用機制的創新。刑事法律制度較晚介入，則容易導致利用信息網絡實施犯罪行為嚴重損害合法權益，信息網絡服務者的刑事責任強度也會因為犯罪風險及其侵害規模的擴大而顯著放大。

毫無疑問，《刑法修正案（九）》新增“拒不履行網絡監管義務罪”和“為網絡犯罪提供支持、幫助罪”，顯然增加了信息網絡服務者經營活動的刑事法律風險，勢必對信息網絡技術的創新與經營模式探索構成了壓力與限制。這對處于創新發展初始創階段的信息網絡技術而言，顯然是不利的，在一定程度上阻礙了互聯網時代創新驅動的高效運轉。

因此，筆者認為，在具體解釋與適用《刑法修正案（九）》最新規范時，應當保持犯罪風險控制與互聯網創新保護的合理張力，一方面要保護好市場中的各種權益免受信息網絡技術濫用的犯罪侵害，另一方面也要把握好刑法介入適當性的司法操作與業務行為正當性的規范界限，在犯罪構成解釋的框架下實現刑法制度對合法權益與信息網絡業務創新的均衡保護。

對“為網絡犯罪提供支持、幫助罪”作限制解釋按照我國共同犯罪構成理論，成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意識聯絡（或稱意識疏通）①高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2011年第5版，第165頁。，當然這種意識聯絡不以明確的意識交換為必要，行為人相互之間默認也視同具有意識聯絡②馮軍、肖中華主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社，2011年第2版，第348頁。。在《刑法修正案（九）》實施前，網絡服務商為犯罪提供技術支持幫助的行為只能按照共同犯罪處理。這種處理方式受到多方質疑。一方面由于網絡接入、網絡資金結算等信息網絡技術支持、幫助在實踐中通常都表現為基于行為人自身利益的執行業務行為，主觀層面較難直接認定具有促進他人利用信息網絡實施犯罪的故意內容或者意思聯絡。因此，按照共同犯罪處理顯得“牽強”。二是網絡犯罪行為往往經過多個環節完成，網絡服務商的幫助犯罪行為可能出現在主犯罪行為的上、中、下不同環節。如果網絡服務者在主犯罪基本完成后的下游環節幫助犯罪，明顯不能與主犯罪行為人一起構成共同犯罪。因此，《刑法修正案（九）》將網絡服務者為犯罪提供支持幫助行為專門定罪處罰是合理和必要的。

但是，為有效防控與避免利用信息網絡犯罪幫助行為刑事責任處罰邊界的過度擴張及其對網絡與經濟行為的過度限制，應當對該罪名作限制解釋。對該罪的主觀“明知”作限制解釋。在刑法理論上，關于“明知”程度有三種不同的說法。一是“確定性認識說”，認為在法律含義上只能表現為行為人的確定性認識③莫洪憲：《論國際社會反洗錢犯罪》，《刑法論叢》第2卷，法律出版社，1999年，第320頁。；二是“可能性認識說”， 主張不要求確切地、確實地知道對象的屬性④釗作俊：《洗錢犯罪研究》，《法律科學》1997年第5期。；三是“確定+可能性認識說”，認為“明知”包括確切知道和可能知道之意，可以避免“可能說”所容易出現的對行為人定性取決于偶然巧合的不合理現象⑤賈宇、舒洪水：《洗錢罪若干爭議問題研究》，《中國刑事法雜志》，2005年第5期。。有學者認為，“確定+可能性認識說”有機地吸收前兩種學說的合理之處，帶有折中說的成分，其將確定性認識和可能性認識均納入“明知”的程度范疇，故應該成為我們判斷“明知”程度的標準，并進一步指出“明知”并不意味著確實知道，確定性認識和可能性認識均應納入“明知”的范疇，這也是我國刑事司法實踐長期堅持的一貫立場⑥王新：《我國刑法中“明知”的含義和認定—基于刑事立法和司法解釋的分析》，《法制與社會發展》，2015年第1期。。在“為信息網絡犯罪提供技術支持、幫助罪”中，中性業務行為人需要承擔刑事責任的主觀基礎是“明知他人利用信息網絡實施犯罪”。那么，此罪的“明知”是否應當“確定+可能性認識說”呢？筆者持否定意見，并認為應當采用“確定認識說”。主要理由是，互聯網技術服務者提供的是無差別的中立技術行為，其在主觀上首先相信其所技術支持或服務對象的行為是合法的，而不是首先懷疑其所技術支持或服務對象行為的合法性，法律也不應當強加互聯網技術服務者這種懷疑審查職責。如果將“明知他人利用信息網絡實施犯罪”理解包含“可能認識他人利用信息網絡實施犯罪”，無疑增加了聯網技術服務者的懷疑審查職責，從而增加了聯網技術服務者的“入罪”風險。此外，“可能認識”實際上是不能確定的認識，是有疑問的認識。如果堅持“可能認識”，與刑事法所堅持的“疑罪從無”明顯相違背。

對該罪的客觀幫助行為作限制解釋。中性業務行為的客觀表征在于助力于犯罪實行行為，中性業務行為不是普通的實質共犯結構，而是屬于社會經濟生活中極為重要的組成部分與市場環節，執行業務行為才是刑法解釋的核心內容，完全局限于傳統共犯結構進行刑法分析會不正當地擴大中性業務行為的入罪范圍，從而不利于社會創新與經濟發展。

幫助行為與被幫助的犯罪行為之間的因果聯系應當具有法律意義上的因果關系。如前文所述，這種法律意義上的因果關系判斷應當采取近因說，即網絡技術的支持、幫助是被幫助犯罪活動得以實施的直接原因，或者說是起到了直接支持和幫助。另外，要考慮網絡技術支持和服務行為具有社會意義和價值，如果市場經營主體實施信息網絡技術支持、幫助行為并不取決于他人是否實施犯罪，也不追求從幫助犯罪行為的商業模式中獲得直接的經濟利益，也隔絕了中性業務行為與犯罪行為的法律因果關系，不應當對客觀上促進犯罪承擔刑事責任。

對拒不履行網絡安全監管義務罪作限制解釋《刑法修正案（九）》增加了“拒不履行網絡監管義務罪”，它是指網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露或刑事案件證據滅失等。該罪與“為網絡犯罪提供技術支持、幫助罪”的主要區別是主觀心理態度不同，該罪是過失犯罪，且屬于不履行作為義務的純正不作為犯。其與普通不作為犯的顯著區別是，前置了監管部門責令整改程序（即通知—改正程序）。該程序與美國《數字千年版權法》“通知－刪除”程序①參見李振，郭德忠：《淺論網絡服務提供者的責任問題》，《北京理工大學學報（社會科學版）》，2008年第2期。相似，這體現了國家對互聯網技術過失所造成的危害一定程度的容忍，具有保護互聯網技術創新發展的立法意圖。

履行義務的可能性。不作為犯罪的作為義務來源一般有法律明文規定的義務；職務、業務要求的義務；法律行為引起的義務；先前行為引起的義務等。“拒不履行網絡監管義務罪”的作為義務來源限定為法律和行政法規的相關規定。目前，《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》《互聯網信息服務管理辦法》等法律和行政法規規定了互聯網服務者有發現網上違法犯罪行為和有害信息的義務、保存有關信息數據的義務等。筆者認為這些義務性規定比較籠統和模糊，很容易被相關監管部門濫用，有可能讓網絡服務商承擔類似警察的監管職責，甚至是“無限”監管職責。因此，國家法律應當為網絡業提供足夠的發展空間，不宜賦予網絡服務者過重的作為義務。尤其需要注意的是，不能讓不具備履行特定義務能力的網絡服務履行該特定義務。

技術改正的可能性?！巴ㄖ恼背绦驗榫W絡服務商避免承擔不作為責任供了“避風港”。筆者認為，在適用該程序時，還要充分考慮到網絡服務商有無期待改正的可能性。如果沒有期待改正可能性，網絡服務商不應因拒不改正而“入罪”。如前所述，網絡服務商不作為義務來源是法定的采取“技術措施”的義務。由此引申出的技術可能性理論則是理性規范網絡行為的新范式。技術可能性是網絡技術語境下的期待可能性理論，具體到“拒不履行網絡監管義務罪”，基于網絡信息技術，是否有可能期待行為人能采取技術措施改正。網絡服務提供者的改正能力不應將技術可能性排除在外，監督部門在通知改正時，應當以技術改正的可能性為前提。筆者進一步認為，法律所規定的技術改正措施應當以不會實質性增加其運營成本或系統與網絡的負擔為限，而不是技術上可行的所有措施。如果超過此限度，可能會給網絡提供者增加不合理的技術負擔，削弱其對正常研發力量的投入，從而阻礙網絡技術的健康發展。