我國刑法學(xué)中行為的定位
——基于大陸法系行為理論的考察

(四川大學(xué) 四川 成都 610000)

一、大陸法系刑法學(xué)中的行為理論簡述

(一)因果行為論

李斯特和貝林等德國刑法學(xué)家首次對行為系統(tǒng)闡述，提出了因果行為論。[2]身體動作說將人的行為看作純粹肉體的動靜，不摻雜主觀因素。行為僅是自然的肢體動作，不考慮行為人有無意識，然而將人在睡夢中的舉動、受他人絕對強(qiáng)制的動作看成刑法上的行為不符合刑法原理，該學(xué)說已被摒棄。此后有意行為說強(qiáng)調(diào)行為的有意性，把不受意志支配的動作和單純的思想排除出去，主張一切事實(shí)必須是客觀發(fā)生的，只有在自由意識支配下實(shí)施并造成危害結(jié)果的行為才有可能是刑法上的行為。

有意行為說成為行為論發(fā)展的良好開端。但該學(xué)說并非盡善盡美。首先，它忽視了意思的內(nèi)容，排斥行為的社會意義，外延過廣。其次，把行為中的一系列動作拆分，如入室盜竊是包含踩點(diǎn)、翻窗、尋找等動作，每一個(gè)動作都指向不同的目的，模糊了動作與行為的界限，難以承擔(dān)起行為統(tǒng)一性的機(jī)能。最后，難以解釋不作為，有體性是其特征之一，但“無不能生有”。

(二)目的行為論

德國刑法學(xué)家Welzel提出了目的行為論。行為包含了主觀目的，目的性是行為的核心。完整的行為由設(shè)定目標(biāo)、選擇方法、計(jì)劃實(shí)施等步驟構(gòu)成。該理論沒有將因果行為論完全棄置，保留了意思內(nèi)容，較為完整的表述的行為的基本結(jié)構(gòu)。就直接故意來說，“希望”表明了行為人追求一定目的的心理態(tài)度，但間接故意，單從“放任”很難看出犯罪目的。其次，難以解釋過失犯罪的目的性，過失是出于無心之過。目的行為論自提出以來，受到不少學(xué)者的青睞，但由于上述缺陷，其主流地位逐漸被削弱。

(三)社會行為論

施密特是社會行為論的集大成者。他認(rèn)為，刑法是規(guī)范社會秩序的手段，國家制定法律是為創(chuàng)建穩(wěn)定祥和的社會提供制度保障。刑法上的行為是指在人的自由意志支配下實(shí)施的有社會意義的身體動靜。“社會重要性”是其精髓所在，行為人實(shí)施的必須是對自身以外的人或物有重要不良影響，且達(dá)到了刑法上予以處罰的程度，理應(yīng)受刑法責(zé)難的行為。

該學(xué)說超越了行為的自然形態(tài)，揭示了行為的社會意義，具備相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５绾谓缍ā吧鐣匾浴笔请y點(diǎn)，各種評判標(biāo)準(zhǔn)致使其概念模糊，難以把握“行為”與“非行為”之間的界限。

(四)人格行為論

人格行為論基于主觀主義將行為與人性相聯(lián)系。法律處罰行為人主要在于行為人的反社會性格。行為是性格的征表，不同行為的共同本質(zhì)在于集中凸顯了主體的人格。[3]

人格行為論也有不可規(guī)避的缺陷。首先，“人格”意義豐富，精神病人、幼童的行為都體現(xiàn)了一定人格，但將這些行為納入刑法領(lǐng)域不合法理。其次，就過失的不作為犯而言，很難辨別行為人具有什么樣的人格態(tài)度，但此種行為依然會受到刑法的責(zé)難，所以該理論不能自圓其說。

二、行為在刑法學(xué)中的定位探討

是否在犯罪論體系中承認(rèn)基礎(chǔ)行為的概念，關(guān)系到要不要在犯罪論之外構(gòu)建獨(dú)立的行為論，肯定者與否定者各執(zhí)一詞。可歸結(jié)為以下兩種觀點(diǎn)：

持否定觀點(diǎn)學(xué)者主張構(gòu)成要件論。邁耶提出三階層犯罪構(gòu)成體系是大陸法系的主流理論。在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，是看已形成的客觀情況是否符合刑法所規(guī)定的主客觀條件，因此應(yīng)將構(gòu)成要件作為犯罪論的起點(diǎn)。刑法中的行為，必須作為構(gòu)成要件的核心要素來討論，與構(gòu)成要件的評價(jià)無關(guān)的行為，在刑法中沒有絲毫意義。”

持肯定觀點(diǎn)學(xué)者主張前構(gòu)成要件論，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在犯罪論之外構(gòu)建獨(dú)立的行為理論。羅克辛主張犯罪的成立需要具備行為、不法、有責(zé)和其他處罰條件四個(gè)方面，他在刑法學(xué)的著作中專設(shè)一章對行為概念予以詳述。野村稔認(rèn)為犯罪的成立應(yīng)當(dāng)包含行為——違法——責(zé)任三個(gè)層次。犯罪行為應(yīng)當(dāng)被納入刑法規(guī)制是毫無疑問的，但某一行為能否被打上犯罪的烙印則應(yīng)當(dāng)有一定的評判標(biāo)準(zhǔn)，能夠與標(biāo)準(zhǔn)相吻合的行為必須是值得刑法評價(jià)的行為。能夠進(jìn)入刑法視野的行為必須是中性的，既要排除無須評價(jià)的“行為”，又要避免先入為主。

三、我國刑法學(xué)中對行為的規(guī)定

犯罪是危害社會、觸犯刑律、并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。我國堅(jiān)持了“犯罪是行為”的基本邏輯，貫徹落實(shí)了打擊犯罪與保障人權(quán)的刑法理念。

通說認(rèn)為，危害行為是指在行為人的意志支配下所實(shí)施的對社會具有重大危害的身體動靜，嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。什么樣的行為是有危害的，什么樣的行為是嚴(yán)重危害，刑法理論及解釋都沒能給出一個(gè)完美的答案。成文的刑法典中，學(xué)者們出版的著作及發(fā)表的論文里，鮮見對基礎(chǔ)行為的闡述，往往是一筆帶過或語焉不詳。據(jù)此，我沒有獨(dú)立的基礎(chǔ)行為的概念。

行為決定犯罪的成立，影響基本人權(quán)的保障。基礎(chǔ)行為的重要機(jī)能是排除非刑法評價(jià)的人類活動。馬克昌教授指出，我國刑法教材對行為論述的篇幅較少，在我們接觸到的刑法課本中，基本沒有專立一章論述行為的，只在犯罪客觀方面中簡單介紹了危害行為的概念，沒有對作為犯罪概念基底的“基礎(chǔ)行為”留有一席之地，行為論幾乎被社會危害性理論遮蔽覆蓋，因此我國刑法學(xué)界對行為理論的研究還是一個(gè)薄弱環(huán)節(jié)。

四、構(gòu)建我國的行為理論

把危害行為作為構(gòu)成要件中的一個(gè)要素，混淆了行為與構(gòu)成要件的關(guān)系。近年來，危害行為的概念受到越來越多學(xué)者的質(zhì)疑，而在犯罪論之外構(gòu)建獨(dú)立的行為論引起不少的學(xué)者產(chǎn)生共鳴。

陳興良教授主張?jiān)诜缸锔拍钪凶⑷胄袨檎摰膬?nèi)容，他在《本體刑法學(xué)》中專門分立一章對行為做出系統(tǒng)探討。不管是我國的四要件，還是德日的三階層，即使在犯罪論體系中排除了基礎(chǔ)行為的概念，但也無法否認(rèn)基礎(chǔ)行為存在于實(shí)際的犯罪認(rèn)定過程中。如果沒有人的“行為”發(fā)生，就不可能有“構(gòu)成要件行為”或者“危害行為”的存在。

“思想不為罪”也說明了行為在犯罪認(rèn)定中不可被取代的位置。但我國現(xiàn)行的刑法理論中卻沒有對行為予以足夠的重視，實(shí)屬不該。在今后的理論發(fā)展與實(shí)踐教學(xué)中，應(yīng)將“行為”作為獨(dú)立的犯罪成立要件予以標(biāo)識，為后續(xù)的犯罪認(rèn)定及刑事責(zé)任的承擔(dān)奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

五、結(jié)論

行為是犯罪的核心，對行為理論的研究有助于深入地剖析犯罪。四要件的犯罪構(gòu)成理論以危害行為為中心，過于強(qiáng)調(diào)行為的實(shí)質(zhì)判斷，忽視了作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)行為的存在，使得行為的實(shí)質(zhì)判斷不受形式判斷的制約，這是非常值得責(zé)難的。因此，有必要以大陸法系通行的基礎(chǔ)行為理論為鑒，從現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，構(gòu)建一整套系統(tǒng)的行為理論，發(fā)揮刑法是最后保障法的謙抑機(jī)能。我們可以借鑒社會行為論和人格行為論的觀點(diǎn)，取長而避短，將二者糅合為復(fù)合行為論，始終堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，為后續(xù)的犯罪認(rèn)定打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。