刑事訴訟中親屬拒證權研究
——國外親屬拒證權對我國的啟示

(江蘇大學法學院 江蘇 鎮江 212000)

我國古代法律曾規定過“親親得相首匿”的司法制度來協調“法”與“人情”之間的關系。在西方，孟德斯鳩也曾說過“妻子怎能告發他的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？”①思考“人性”和“風紀”之間的協調。在刑事訴訟的領域的證據制度中，對于這種情形的討論在于是否給予特定證人拒證權，這個問題在中西方學界都引起了廣泛討論，最終西方以法律形式確立這項權利，而我國對于這項權利無論是刑事訴訟法還是刑法中都回避了這個問題。

一、概述

親屬拒證權是近親屬在具備證人資格的情況下，依法可以對其所知的案件相關事實不予陳述、拒絕調查詢問和不出示相關證據的權利，以保護特定身份關系。目前我國的刑訴法第60條規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”②，這意味著無論何種職業、何種原因、與被告何種關系在理論上都有作證的義務。雖然證人證言是查明案件事實真相的重要證據，但不考慮實際狀況，不對證人的范圍與類別進行明確區分，會對證人判決后的生活產生不利影響。在最近幾年關于近親屬證人存在較大的爭議，其出庭對于被告作出不利的證言往往會遭到社會、家庭的指責，飽受壓力。在這種情況下國家推出了新的刑訴法188條的相關親屬可免于出庭。第188條第1款規定:“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”③其但書條款所規定的“親屬免予強制出庭作證”，是證據制度領域的一次重要變革。但是免于強制出庭作證并不等同于拒證權。

二、國外親屬拒證權的探析

(一)美國親屬拒證權相關規定

在美國，親屬拒證權事實上是分為婚姻關系的證言特權與父母子女之間的拒證特權。但由于父母與子女之間的拒證特權在美國只存在于幾個州的法律中，并不典型，所以在這里主要探析美國的配偶證言特權與婚內交流特權。配偶證言特權指夫妻中一方有權拒絕提供不利于對方的證言。配偶證言存在的意義是在于維護婚姻與家庭關系的和諧。但是如果是夫妻共同犯罪，該特權很可能會淪為相互包庇的工具。而婚內交流特權是指“允許證人拒絕或者阻止其配偶披露其夫妻間的秘密交流內容”。④該權利的主體是夫妻雙方，包括前配偶，原因在于秘密交流是具有隱私性質的，其權利的保護期限是永久的，即使雙方之間不存在婚姻關系后，任何一方都有義務保守對于對方不利的通過秘密交流獲得的信息，任一方也可以憑借婚內交流特權阻止其配偶透露不利于己方的秘密交流信息。該權利保護的對象是夫妻之間任何在婚姻存續期間內發生的秘密交流信息。該權利的內容是夫妻雙方都有拒絕作證的權利和阻止其配偶作證的權利。在一定程度上保護夫妻夫妻生活中的秘密，維護家庭和諧。

(二)大陸法系

與英美法系的親屬拒證權相比，大陸法系規定的親屬拒證權的范圍更加廣，不僅存在于在配偶之間，甚至還延伸至家庭的其他成員上。大陸法系更加強調家庭和諧，把拒證權作為保護家庭和諧的制度設置。德國學者認為，親屬拒證權的主要根據在于維持家庭的和諧及被告人以后與親屬共同生活的可能性。

三、我國《刑事訴訟法》相關的立法現狀及不足

(一)我國《刑事訴訟法》有關規定

無論是刑事訴訟法還是刑法中，我國對于親屬拒證權都回避了這個問題。僅在刑訴法中規定了相關的法條：我國《刑事訴訟法》第60條規定了知情者都有作證義務的證人范圍。以及第188條第1款規定部分近親屬免于強制出庭作證，嚴格來講，我國法律并沒有規定近親屬拒證權。

(二)我國《刑事訴訟法》有關規定中存在的不足

1.不符合人倫親情

在我國親屬證人與普通證人一樣具有如實作證的義務和配合公檢法取證的義務。但這種規定并不符合人倫親情，親屬證人與被告之間具有較大的利害關系，多數親屬證人較為抗拒作出不利于被告的證人證言，但是又被要求履行其法定的作證義務或者配合有關部門取證義務這也是導致目前我國證人出庭作證率較低的原因之一。

2.違背公序良俗

結合我國刑訴法第60條規定以及刑法所規定的窩藏包庇罪，具備證人資格的任何人包括親屬都有出庭作證的義務。正義和秩序是人類社會普遍追求的價值，但是上述法條規定過分強調正義的價值，而忽略了秩序價值。需要親屬作證證明其有罪，這是某種意義上的“骨肉相殘”，違背人性、也違背了社會的公序良俗。

3.侵犯被告人對質權

按照我國刑訴法第188條第1款規定被告人配偶、父母、子女可以在審判階段拒絕被強制出庭權，但是不免除他們陳述案件事實的義務。親屬證人出庭不代表會破壞人倫親情，會破壞人倫親情的僅是近親屬作出的那些不利于被告人的案情陳述。由此該項規定有侵犯被告人對質權的風險。對質權即被告人有可以與不利己的證人當庭對質的權利。對被告人不利的親屬證言若以書面證言的方式呈現，親屬拒絕出庭作證，將導致被告人很難擁有與親屬證人展開有效質證的機會。

四、國外親屬拒證權對我國的啟示

關于親屬拒證權的構建，如果完全引用大陸法系國家的制度，則顯得過于廣泛，而完全引用英美法系國家的制度，則又顯得過于狹窄。綜合外國的立法情況和我國的實際情況，應該具體分析。

(一)在《刑事訴訟法》的總則中明文規定親屬拒證權

我國刑訴法188條的規定實質上是拒絕出庭權。規定實質意義上的親屬拒證權而非拒絕出庭權，將親屬拒證權規定在《刑事訴訟法》的總則中。本質上親屬拒證權是賦予知曉案情的親屬拒絕陳述其所知案件事實的權利，實現對人倫親情的保護。若缺乏這種保護，維系社會秩序的人倫親情就存在被破壞的風險。這種風險不僅存在于審判階段，也存在于偵查、起訴階段。目前我國刑訴法中僅在第一審程序中將親屬作為證人強制出庭的例外情形，筆者認為有進行修改的必要。

(二)擴大權利主體的范圍

我國刑訴法第188條規定免于強制出庭作證的親屬為配偶、父母、子女。將其作為親屬拒證權的權利主體范圍過于狹窄，比如若同胞兄弟姐妹對被告人作出不利的證人證言，可能會導致手足相殘，不利于家庭關系的維護。因此，有必要將同胞兄弟姐妹納入親屬拒證權主體范圍。另外，從現代中國家庭的家庭結構來看，家庭血親分離居住的情況較多，這促進了姻親來往增加，事實上姻親關系對于維護家庭穩定的意義不亞于血親關系，因此，筆者認為將姻親納入親屬拒證權的權利主體范圍是有必要的。對于權利主體的范圍結合中國實際情況并參照日本親屬拒證權的主體范圍，筆者認為應將權利主體范圍擴大為配偶、父母、子女、兄弟姐妹和姻親。

(三)確定適用親屬拒證權的例外

親屬拒證權不可能在任何情況下都可以適用，在一些特別的情形下，該權利會失去其權利設置的目的：保障家庭的和諧與價值的衡量。這時應當排除近親屬拒證權的適用，而保護其他更大的價值利益，有三類案件應該排除適用親屬拒證權：

1.危及國家安全、社會公共安全的犯罪

該類犯罪會使人們產生極大的不安全感，社會秩序遭到更加嚴重的破壞，相較于被告人和親屬證人的權利保護，國家和社會不特定多數人的安全處于受侵害的風險之中更加急迫，出于多數人的利益考慮，應當優先保護國家安全、社會公共安全。

2.親屬間的傷害、虐待等危害人倫精神的犯罪

親屬拒證權的設立目的在于是維護人倫親情，維護社會公共秩序。親屬間的傷害、虐待等危害人倫精神的犯罪嚴重傷害了親屬之間的感情，在這樣的情況下親屬間拒證權設立的基礎便不再存在，這部分可以參照英國的配偶證言特權的例外規定，將其排除在權利范圍之外。

3.共同犯罪

，共同犯罪是特殊類型的犯罪，其犯罪嫌疑人之間往往有較大的聯系。親屬只能對與其有親屬關系的被告行使親屬拒證權，但是對于共同犯罪其他被告履行作證義務時，由于共同犯罪人之間的聯系性，該親屬所作證言很可能會牽扯到與其有親屬關系的被告。由于共同犯罪具有較大的危害性且考慮到美國親屬拒證權設立中面臨的負面情形，這里應該強調親屬證人作證可能會使共犯一方受到追訴，那就應當排除適用親屬拒證權。

(四)完善親屬拒證權的程序保障

沒有合理的程序則沒有權利。完善親屬拒證權的程序保障對于我國親屬拒證權的制度構建具有重要意義。筆者認為相關程序的完善主要在于：告知程序、啟動及審核程序、放棄程序和救濟程序四個方面：

1.對于告知程序的完善

權利被知曉才有可能行使，因此立法機關應立法賦予有關機關在詢問親屬證人時告知其享有拒證權的義務。法律需要明確告知的具體時間及事項，同時明確規定不告知的法律后果。

2.對于啟動及審核程序的完善

程序的啟動從權利主體的提出開始，被告人親屬可以在法定時間，提交相應材料向相關司法機關提出申請，沒有在規定的期限內提出申請則默認其自動放棄享有的親屬拒證權，仍需履行相應證人義務。并對親屬之間關系的證明嚴格審查，不能提供合格的關系證明材料，不能行使親屬拒證權。

3.對于放棄程序的完善

權利是可以放棄的，同樣，近親屬拒證權也是可以放棄的。近親屬可以在任何階段放棄其享有的拒證權。放棄拒證權意味著近親屬在審判需要的時候有義務出庭作證。另外，如果近親屬證人在被明確告知其享有拒證權時，仍出庭作證或提供其他證據，就視為放棄行使拒證權。

4.對于救濟程序的完善

權利被侵犯時必須得到救濟，否則權利是不完整的。司法機關沒有履行告知程序，在近親屬證人不知道該權利的情況下而出庭作證。這里涉及到兩個問題，首先是在沒有履行告知情況下應當如何救濟。相比照德國規定中國家機關違反告知義務不能作為證據證明其有罪，我國應當考慮救濟的方式為申請復議一次。其次，在近親屬證人沒被告知而沒申請近親屬拒證權的情況下，實施了作證行為，其證人證言等相關證據應當如何處理。因為近親屬拒證權是實體權利，也是一項涉及到程序性的規范。在既侵害實體權性利又侵害程序合法性，其近親屬證人證言和相關證據要被排除。

【注釋】

①[法]孟德斯鳩著，張雁深譯，論法的精神，商務印書館，1963年版，第176頁．

②《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條

③《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條第1款

④吳丹紅：《特免權制度研宄》，北京大學出版社2008年版，第185頁。