淺析微信商標(biāo)案

(四川大學(xué)法學(xué)院　四川　成都　610000)

一、案情簡(jiǎn)介

創(chuàng)博亞太(山東)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“創(chuàng)博亞太”)于 2010 年 11 月 12 日向商標(biāo)局提出被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。騰訊公司于 2011 年 1 月 21 日對(duì)外發(fā)布名為“微信”的通訊服務(wù)應(yīng)用程序。2015 年 3 月 11 日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出判決，認(rèn)為“在廣大消費(fèi)者對(duì)‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知的情況下，商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序，判決維持商評(píng)委的裁定，不予注冊(cè)”。①創(chuàng)博亞太不服一審判決，隨后向北京高院提起上訴。

北京高院經(jīng)審理認(rèn)為，“就該標(biāo)識(shí)本身或者其構(gòu)成要素而言，不能認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)具有‘其他不良影響’……不會(huì)損害騰訊公司‘微信’用戶的利益，當(dāng)然更不會(huì)損害廣大社會(huì)公眾的利益和公共秩序。因此，被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)行為并不涉及社會(huì)公共利益和公共秩序。”②同時(shí)，北京高院還認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)“微信”在指定使用的“信息傳送、電話通訊、移動(dòng)電話通訊、電子郵件、電信信息等服務(wù)上”③缺乏顯著特征。“因此訴爭(zhēng)商標(biāo)不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。”④

判決作出后，引起學(xué)界爭(zhēng)相討論。結(jié)合本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)及兩審法院判決內(nèi)容，筆者擬從以下三個(gè)問題對(duì)本案作進(jìn)一步的探討：一是，《商標(biāo)法》第 10 條第 1 款第(8)項(xiàng)不良影響條款能否構(gòu)成創(chuàng)博亞太公司商標(biāo)申請(qǐng)被拒絕的理由；二是，本案是否涉及公共利益；三是，“微信”是否應(yīng)該被認(rèn)定為“不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志”。

二、不良影響條款能否構(gòu)成創(chuàng)博亞太公司商標(biāo)申請(qǐng)被拒絕的理由

從條文本身的文義角度分析，根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，“其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者具有其他不良影響的判定應(yīng)考慮商標(biāo)的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)”。從司法適用的角度看，最高人民法院在《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中明確提出“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。”由此可以看出，無論是法律條文還是司法適用，判斷商標(biāo)的不良影響是依據(jù)商標(biāo)構(gòu)成要素及其所指定的商品或服務(wù)是否對(duì)我國(guó)的公共利益產(chǎn)生消極的影響而不是商標(biāo)的使用情形。本案中原告創(chuàng)博亞太科技有限公司提交的“微信”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，“微信”二字無論是商標(biāo)含義還是構(gòu)成均未對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極負(fù)面的影響，不屬于“有其他不良影響”的情形。而法院依據(jù)騰訊公司因使用微信服務(wù)所獲得的巨大市場(chǎng)影響力及創(chuàng)博亞太未能合理有效使用“微信”商標(biāo)及服務(wù)的事實(shí)適用《商標(biāo)法》第 10 條第 1 款第(8)項(xiàng)不良影響條款似有法律適用偏頗之嫌。

三、“微信”商標(biāo)案是否涉及公共利益

一審法院判決中，法院認(rèn)為，判斷商標(biāo)是否核準(zhǔn)注冊(cè)應(yīng)當(dāng)考慮公共利益以及已經(jīng)形成的穩(wěn)定的公共秩序，在消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息服務(wù)的性質(zhì)，內(nèi)容，來源已形成確切的聯(lián)系及認(rèn)知的情形下選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性。筆者認(rèn)為即使準(zhǔn)許原告創(chuàng)博亞太的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)也不一定如判決所說對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生不良影響。

首先，社會(huì)公眾將微信商標(biāo)與騰訊公司提供的信息服務(wù)聯(lián)系起來的認(rèn)知不屬于公共利益。作為商品或服務(wù)的使用者與騰訊公司只是一種市場(chǎng)化的服務(wù)提供者與服務(wù)使用者的關(guān)系，在使用服務(wù)的過程中，微信商標(biāo)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)形成此服務(wù)的代稱，呈現(xiàn)出逐漸商品化的趨勢(shì)。所以微信商標(biāo)從商標(biāo)意義上來說，與公眾認(rèn)知和指代騰訊公司此類服務(wù)的聯(lián)系無太大相關(guān)性。其次，一審判決中提到如果允許原告創(chuàng)博亞太微信商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，則會(huì)與騰訊公司提供的微信服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生消極影響。正如前文筆者提到，社會(huì)公眾對(duì)于騰訊公司提供的微信信息服務(wù)是作為該服務(wù)使用者的主體，這樣看來，穩(wěn)定的社會(huì)認(rèn)知應(yīng)該是社會(huì)公眾對(duì)于微信指代的服務(wù)的穩(wěn)定認(rèn)知，而與微信商標(biāo)并無太大聯(lián)系。

綜上，《商標(biāo)法》第 10 條第 1 款第(8)項(xiàng)不良影響條款的規(guī)定從條文釋義的角度僅是對(duì)商標(biāo)構(gòu)成要素而言，作為商標(biāo)注冊(cè)絕對(duì)禁止條款不能擴(kuò)大解釋為包括商標(biāo)使用所帶來的不良影響情形。根據(jù)上述分析，本案并未涉及公共利益的問題，案中所述社會(huì)公眾的穩(wěn)定認(rèn)知實(shí)際是社會(huì)公眾對(duì)微信服務(wù)的認(rèn)知，與“微信”商標(biāo)無太大關(guān)聯(lián)，不能被認(rèn)定為公共利益。而如果允準(zhǔn)原告“微信”商標(biāo)注冊(cè)，即使發(fā)生社會(huì)公眾的誤認(rèn)后果也不會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益產(chǎn)生消極影響。

四、“微信”是否應(yīng)該被認(rèn)定為“不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志”

根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；(二)僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；(三)其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。”⑤2010年11月12日，創(chuàng)博亞太向國(guó)家工商總局商標(biāo)局(以下簡(jiǎn)稱“商標(biāo)局”)提出第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)(簡(jiǎn)稱被異議商標(biāo))的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊”等服務(wù)上。2011年8月27日，被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告。根據(jù)創(chuàng)博亞太提供的“微信”產(chǎn)品介紹中記載，“‘微信’是一項(xiàng)向被叫用戶提供，當(dāng)來電時(shí)，顯示主叫號(hào)碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)”。中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部的書面證言中稱：“2010年9月，我部門確定該業(yè)務(wù)的名稱為‘沃名片’；2010年10月，創(chuàng)博亞太陸續(xù)提交了‘沃名片’命名的微信業(yè)務(wù)介紹資料和技術(shù)方案，同時(shí)開始進(jìn)行業(yè)務(wù)平臺(tái)的搭建和聯(lián)調(diào)測(cè)試；2010年12月，該業(yè)務(wù)正式推出”。這些證據(jù)證明，創(chuàng)博亞太所使用的“微信”一詞，實(shí)際上，從其使用的方式、方法等屬性判斷，它是作為一項(xiàng)信息與資信服務(wù)。基于此，將“微信”通信服務(wù)作為一項(xiàng)標(biāo)志，從商標(biāo)法的角度，根據(jù)商標(biāo)法第十一條的規(guī)定，審查其具備顯著性問題符合法律規(guī)定。

【注釋】

①創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書(2014)京知行初字第 67 號(hào)。

②創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)北京市高級(jí)人民法院行政判決書(2015)高行知終字第1538號(hào)。

③同上。

④同上。

⑤《中華人名共和國(guó)商標(biāo)法》2013年修訂。