行政法的軟法屬性之批判

(遼寧大學 遼寧 沈陽 110000)

一、軟法的概念之界定

我們知道，“軟法”一詞最早是應用于國際法，目前關于軟法概念比較成熟的研究也來自于國際法領域。國際法上的軟法普遍是指，在嚴格意義上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的國際文件。而如今將軟法引入國內法領域，尤其是我國，對軟法的研究卻少了很多，所以直到目前為止軟法在我國依然沒有一種明確、統一、權威的概念定義，這在我國主要學者之間也引起了廣泛的爭議，例如：梁劍兵教授認為，“軟法律是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律體系，大體上是一個與硬法和民間習慣法兩面對應的法律領域。[1]”羅豪才教授則認為，“軟法是一個概括性詞語，被用于指稱許多法現象，這些法現象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的有效約束人們實際行動的行為規則，它們的實施未必依賴于國家強制力的保障。[2]”姜明安教授指出，“軟法是非典型意義上的法。[3]”

綜合以上學者觀點，我們發現，雖然他們各自的側重點不同，但是總體傾向性是一致的，即他們認為軟法主要是用作“硬法”概念的對稱，而此處的“硬法”，我們不妨究其實質性含義發現，顯然是指傳統法律，也就是“國家法”。并且軟法不具有國家強制力，不是典型意義上法。因此，軟法是可以由國家機關或社會組織制定或認可，沒有國家強制力，并且主要依靠人們的遵循習慣，機關或組織非強行性的、鼓勵性的措施，以及人們對規則的認可及自律等來保障其實施的，而非依靠國家強制力保證實施，具有事實上的約束力但沒有法律上的約束力的行為規則。

二、行政行為的特殊性研究

王名揚教授[4]認為：“行政法是調整行政活動的法律。”通常，我們認為行政行為分為強制性的行政行為及其非強制性的行政行為。對于強制性的行政行為，我們知道其當然不具有軟法的屬性。那么對于非強制性行政行為是否真如大家所說，是軟法呢?我認為，非強制性行政行為同樣具有強制性行政行為的特征和效力，只是在效力的強弱上有所差異。

第一，非強制性行政行為做出前通常也必須經過硬法予以授權。

例如，行政裁量作為一種非強制性行政行為，做出前首先必須由硬法對行政機關進行授權，并對行政裁量進行框架性初次規制。硬法授予行政機關在什么范圍內可以行使裁量權，什么情況下可以做什么，不可以做什么，將行政裁量控制于法定框架，給予其公定力，在這一范圍，行政機關依法裁量，不得超越框架。[5]通過對裁量的主體、客體、程序、范圍、幅度等進行建構，給出了裁量的一般性的規則。

第二，非強制性行政行為也具有公定力，確定力，和執行力。

公定力與非強制性是不排斥的，如在行政主體進行行政指導時，無論事后證明是指導還是誤導，在頒布行政指導時都賦予它是合法合理的行政指導，這就是公定力的存在。行政主體的變更或撤銷合同的行為仍應符合公平合理合法原則，給對方造成損失的，對方有權要求賠償，如果不賠償，對反方可提起訴訟，通過國家強制力來保證實施。

第三，行政行為的非強制性，不代表責任也是非強制性的，更不代表賠償是可有可無的。

[6]賠償是行政相對人實現權利救濟最直接最實在方式之一，是保護相對人合法權利的最后一道屏障。傳統思維認為的只有命令型、強制型的行政行為才容易對公民權益造成損害，而忽視了行政指導、行政裁量、行政合同等這些非強制性的行為。同時，國家賠償法關于國家不承擔賠償責任的情形中并沒有將行政指導、行政裁量、行政合同等行為排除在外。因此在對國家賠償法進行修訂時，應將行政裁量、行政指導等行為造成的損害納入行政賠償范圍。從而明確行政主體責任。

三、行政法非軟法

綜上所述，軟法是可以由國家機關或社會組織制定或認可，沒有國家強制力，并且主要依靠人們的遵循習慣，機關或組織非強行性的、鼓勵性的措施，以及人們對規則的認可及自律等來保障其實施的，而非依靠國家強制力保證實施，具有事實上的約束力但沒有法律上的約束力的行為規則。而行政法作為調整我國行政行為的法律，其不是軟法，理由如下：

首先，行政法作為調整國家和公民之關系的法律顯然具有公法的性質，并且符合我國一般法律的基本特征，即在法的制定主體上，必須是“國家制定或認可”；在法的實施方式上，“由國家強制力保證實施”，并以此作為法的根本特征；在法的效力上，由于它是國家意志的體現，因而具有普遍的適用性。軟法與傳統的法的概念的背離是明顯的，在法的制定主體上，它認為法的制定主體既可能是國家機關，也可能是社會組織乃至私人組織；在法的實施方式上，軟法的根本特征在于不具有法律約束力和國家強制力，一般不能作為法院直接適用的依據；在法的效力上，軟法的適用范圍有大有小，并非普遍適用。[7]

其次，強制性行政行為，作為最典型的行政行為，其符合一般行政行為的基本特征，并且具有國家強制力。例如，行政處罰行為中，行政機關必須嚴格按照法律規定對行政相對人做出處罰，行為一旦作出就對相對人的權利義務產生了實質性的影響，不得違反，依靠國家強制力保證實施，而行政機關一旦違法做出處罰，則會通過行政復議和行政訴訟來救濟。而軟法，通常不會通過訴訟程序來救濟，它更多的是依靠非強行性的、激勵性的手段，共同體的威信、信譽和輿論壓力，以及人們對規則的認可及自律等來保障其實施的。

最后，非強制性的行政行為，雖然行為本身不具有強制力，但是，在實施之前通常要經過硬法授權，同樣具有行政行為的三種效力:即公定力、確定力和執行力。其責任也具有強制力。雖然它在執行方式上更多的是一種軟執行，其特征與軟法在形式上相似，但是，不代表行政法是軟法。同時，在我國行政法中，非強制性的行政行為不是主要的行政行為，它只能作為強制性的行政行為的補充措施，使我國行政法軟硬兼施，更好的調整國家和公民之間的關系。

總之，我國現階段的行政法，所采取的行政管理模式屬于家長式的，政府在整個過程中占據主動權，形成一種“管理一服從”的局面，這存在諸多弊端，容易導致其某些固有的僵化與遲鈍難以適應迅速變化的社會生活實踐。但是，我們不能因此而否認行政法的非軟法屬性，而只能希望未來在行政法改革過程中引入軟法因素，讓政府運用“軟性”的方式來對有關主體的行為加以引導，憑借政策和物質上的扶持，以及精神層面的鼓勵，促使民眾參加，一同推進管理目標的實現。

【參考文獻】

[1]梁劍兵,軟法律論綱——對中國法治本土資源的一種界分,載羅豪才等著,軟法與公共治理[M],北京大學出版社,2006:217.

[2]羅豪才,公域之治中的軟法,2005:12.

[3]姜明安,軟法在構建和諧社會中的作用,在中國政法大學“名家論壇”上的講演稿.

[4]王名揚,法國行政法[M],中國政法大學出版社出版,1988:14.

[5]姜明安,軟法的興起與軟法之治[J].中國法學,2006:2.

[6]包來富,軟法含義探析[N],法制在線,2010:19.

[7]關保英,公法研究之行政法的私權文化和潛能[M],濟南:山東人民出版社,2003:15.