論法人類學的發展與法律多元化

(云南民族大學法學院 云南 昆明 650504)

一、法人類學的概念

法人類學是運用人類學的理論和方法對法律問題進行解釋和研究的學科。他研究以國家法律領域之外所存在的，能夠調整人與人之間、人與社會之間和人與自然之間的規范現象以及調整過程。

最早的法人類學研究始于19世紀60年代。英國法學家梅因爵士的《古代法》(1861)、美國人類學家摩爾根的《古代社會》(1877)以及恩格斯的《家庭、私有制和國家的起源》(1884)被列為法人類學的第一批經典文獻。但是,這些文獻只能視為初期的雛形的法人類學,作為一個學科的真正的法人類學并未形成。馬林諾夫斯基是法人類學在理論上成熟的重要標志(張永和,2005)。1926年馬林諾夫斯基出版《原始社會的犯罪與習俗》,該書正是法人類學的起源標志。

馬氏通過對特洛布里恩島人的社會經濟活動的考察，指出土著人為了維持良好的聲望而自覺地履行義務，也就是說,當地的社會控制在人們的互惠義務中得以實現。他在研究中選擇特定的社區，長期觀測、體驗當地的生活，形成對當地“法”的客觀認識。這正是法人類學的起源。

二、法人類學的發展

馬林諾夫斯基之后，民族志方法成為法人類學的核心方法，相應的成果被稱作法律民族志。整體地貫徹并把握對象的民族志是理解的有效工具，它可以通過建構當前的背景去理解法律的歷史。這種研究范式的基本假設是能夠處理和解決糾紛的規則即“法”。這種調節社會生活的規則無時不在、無處不有，是任何一個社會維持基本秩序的必須。最初的糾紛解決強調的是結構—功能主義視角，但最近的研究更側重利用行動選擇模式來研究地方法律，注重過程分析。這種過程分析更為強調個人的尊嚴和價值，而非”法“的權威與作用。發展到今天，法人類學似乎已經初具架構。

主要包括：(1)法律文化的比較研究。主要是從法律文化的差異上分析鑒別東西方法律文化、不同種族的法律文化的差異與獨立價值，尋求法律文化溝通的渠道，發現兩者共同的元素，為法律移植與借鑒、為文化之間的溝通和尊重提供理解的基礎和改革的前提。(2)民族法學。主要是通過分析民族歷史、傳統、心理以及經濟社會發展與民族地區秩序、規則的聯系，研究與各民族相關的習慣、習俗在民族地區維持秩序的功能與作用，以及如何適應法律現代化和全球化的過程改革法律。(3)法律的人類學研究。我們過去在研究初民的法律時多采用人類學的方法,有點近似于”考古發掘”，但現在我們從現代的城市與農村中同樣會發現存在于國家法之外的非正式規則，這需要我們采用人類學的方法進行研究，以發現國家法的不足而以民間法予以補強。

西方的法人類學學者一般按照學科背景形成兩個學派，在方法論上有所側重，在研究對象上也有所選擇。一派具有法學家背景，從西方法學觀念出發理解和闡釋初民法律，如霍貝爾、波斯比西、格魯克曼和盧埃林等。另一派則是非法學家派，這里有社會學家，也有人類學家，還有其他的人文社會科學學者等。他們習慣于從土著文化理解和詮釋當地的“法”，如博漢南、羅伯斯和格利佛。

國內法人類學學者多集中于少數民族習慣法研究，研究成果自然地表現為少數民族習慣法匯編、民族志以及相關的少數民族法律法規等。這種研究是初步的，主要是搜集、整理、匯編各個民族的習慣法,少數民族習慣法較為成熟的理論體系正在形成之中。中國的法人類學研究尚處于探索階段，距離國外法人類學研究還從法治發展歷史來看，法治最初是強調形式法治，發展到一定階段便開始重視實質法治。要求“法”不應拘泥于靜態的法律條文，而應從動態的觀點看待法律，把法治改革與中國的社會現實、社會經濟發展結合起來。法人類學的出路在哪？我認為，法人類學理當在實證法與自然法之間求得均衡，即尋求活的法—社會的治理規則。

第一、關注處理糾紛的典型案例分析。20世紀60年代后期，法人類學從研究原始法、部族法的模式轉換成研究糾紛及其解決的方式，人們將研究國家法律定式化的規則演變為研究糾紛及其解決與處理過程。美國人類學學者霍貝爾闡釋了法人類學的三種研究路徑：一是在當地人中間總結出規則，得到理論性的線索；二是觀察當地人的行動，得到描述性的線索；三是研究爭執、糾紛等事件的方法。關于處理糾紛的典型案例分析正是我們開拓新的法人類學研究疆域的新的工具。

第二、重視都市法人類學的研究。法人類學既往的研究多限制在初民的法律、習慣法等上面，對于現代都市的“法”缺乏研究。20世紀二三十年代，美國芝加哥大學社會學系的學者采用人類學的方法研究芝加哥的犯罪問題，形成卓有聲名的芝加哥學派。在中國，伴隨城市化進程的加快，如何以人類學的視角發掘城市生活的規則、秩序并予以改進成為“法”，實現城市的良治與善治，這是我們今后要面臨的一個重要問題。

三、法人類學與法律

“法律多元”是法人類學的核心概念。千葉正士則認為,法律存在“三元結構”。即國家制定或認可的法律，特殊集團根據公共意志確立的、具有權威并發揮作用但未被國家認可的法律，作為確立和貫徹這些法律的前提的基本原則。科利、格林豪斯和梅莉主張，法的研究應該與權力的研究、歷史的研究結合起來。研究者不能僅僅滿足于書本知識，而是要關注具體的案例、法院的判決等法律的實際應用，要在更廣泛的社會關系及其體制中看待法律。發展到今天的法律多元現象已經令人震驚，而且，法律多元正在逐漸獲得存在的價值與意義。是什么支持著法律多元的產生與發展，筆者以為，至少存在以下兩個理由：

第一、傳統法學的反思。近代起源的傳統法學重視規范的意義，將法限定為國家意志。人類學方法的引入拓展了傳統法學的界域，也擴張了“法”的含義。人類學展現了非西方社會的法律及其文化背景的多樣性，展示了對法律現象進行整體研究的重要意義。法律不僅僅是國家意志的表現，初民社會同樣存在規則(法)與秩序。在不同的地域，法具有不同的形式和內容。比如，東方社會的法具有禮的內容，有時候是“禮法不分”。西方社會的法含有宗教的元素，教會法與世俗法并行。

第二、不同法文化的歷時態的比較與借鑒。法人類學旨在對存在于不同時間、地點和社會形態中的各種人類社會的法律文化進行比較研究，使得以經驗為依據和跨文化比較研究的法律科學的確立成為可能。比如，在不同的空間和法律制度下，財產繼承有的有利于配偶，有的偏向于兄弟姐妹或子女；在不同的時間和法律制度下，有的肯定一夫一妻制，有的肯定群婚制。而且，同一地域的法律具有傳統的繼承力量，與各個民族群體的文化和意識形態有機地結合，導致法律借鑒與移植的困難。因此，法律多元化成為可能和必要。

【參考文獻】

[1]湯淺道南,小池正行,大仲滋,等著,徐曉光,周相卿譯.法人類學基礎[M].北京:華夏文藝出版社,2001.

[2]張永和.2005.法人類學作為獨立學科的誕生及其他[J].現代法學,(1).

[3]張冠梓.2003.法人類學的理論、方法及其流變[J].國外社會科學,(5).

[4]楊方泉.2003.法律人類學研究述評[J].學術研究,(2).

[5][英]馬林諾夫斯基著,原江譯,2002.原始社會的犯罪與習俗[M].昆明:云南人民出版社.

[6]嚴景耀.1986.中國的犯罪問題與社會變遷[M].北京:北京大學出版社.

[7]高其才.1995.中國習慣法論[M]長沙:湖南人民出版社.