論不起訴契約的性質

(海南大學 海南 海口 570228)

引言

在一個侵權損害賠償案中，案發后雙方就侵權損害賠償達成了一致意見，受害人承諾不再向人民法院提起訴訟?？墒呛髞硎芎θ朔椿?，向法院起訴。法院受理了該案，在案件審理過程中，侵權人的律師舉出大量證據證明受害方損害得到賠償，糾紛已經解決，受害方違反約定起訴違背誠實信用原則，法院應當駁回原告起訴。那么，在本案中，當事人自愿達成的解決糾紛、放棄訴權的約定究竟是什么性質？有何效力？一方違背約定，另一方該如何救濟？法院受理案件后該如何處理？事實上，在實踐中類似案例并不少見。

一、不起訴契約的概念

不起訴契約是訴訟契約的下位概念，對于不起訴契約問題的研究，是在訴訟契約的理論背景下展開的。訴訟契約，在我國臺灣地區一般稱為訴訟上的合意，在德國、日本一般稱之為訴訟契約。對訴訟契約概念的定義，學者有不同的認識。所謂訴訟契約，日本著名學者兼子一教授認為：“私人之間以直接或間接地對現在或將來出現的民事訴訟或強制執行施加某種影響，引發法律效果為目的的合意，就是訴訟契約”。①張衛平教授認為：“訴訟契約，是指以產生訴訟法上的效果為直接目的的當事人的合意，也稱為訴訟上的合意”。②現如今，關于管轄的契約、和解的契約等訴訟契約，各國民事訴訟法已作出明確規定，我國現行《民事訴訟法》也存在著體現訴訟契約精神的相關條款，例如《民事訴訟法》第三十四條關于協議管轄的規定，第二百一十一條關于執行和解的規定，最高人民法院于2003年頒布的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二條明確了當事人可以通過訂立契約選擇簡易程序。雖然以上條款體現了訴訟契約精神，但是我們對訴訟契約理論的研究還不夠深入。對于不起訴契約的概念，學者們基于不同的視角對其有著不同的界定。日本兼子一教授認為：不起訴協議是雙方當事人約定放棄裁判上起訴的權利，但是不能違反公序良俗。③張衛平教授認為：“不起訴契約，是指當事人之間在訴訟提起之前合意約定在在糾紛發生后，不得提起民事訴訟，通過訴訟途徑解決該民事爭議的契約”。④研究不起訴契約必然會涉及起訴權，起訴權是國家通過法律賦予民事主體最基本的權利，民事主體通過行使起訴權啟動民事訴訟程序從而得到司法審理和裁判，以維護自己的合法權益。雖然起訴權是民事主體最基本、最重要的權利，但畢竟是民事主體的權利，既然是當事人自己的權利，同樣也是可以自由處分的權利，所以當事人之間可以約定對特定的民事爭議不得通過民事訴訟程序加以解決。筆者結合以上觀點，在訴訟契約的框架內，對不起訴契約的概念界定如下：不起訴契約是指雙方當事人就已經發生的或將來可能發生的特定糾紛約定不向法院起訴的一種合意。

二、不起訴契約的性質

當事人之間訂立的不起訴契約具有何種性質呢，學主者們主要有以下三種不同的認識：

1.訴訟行為說。所謂訴訟行為，是指民事訴訟主體實施的，旨在引起一定的訴訟法上效果的行為。訴訟行為通常在訴訟過程中實施的，但作為例外，也存在訴訟前實施的情形。⑤主張該說的學者認為，不起訴契約的性質屬于訴訟行為，對此行為的規定不能僅以訴訟法上明文規定的產生訴訟法效果的行為作為判斷標準，就算民事訴訟法上沒有明文規定的其他訴訟契約也應該屬于訴訟行為。只要當事人之間達成合意，不違背法律的強制性規定，并且也不侵害公共利益，此行為就是合法有效的。所以，訴訟法上沒有明確規定的一些訴訟契約也應當屬于有效的訴訟行為，如不起訴契約和撤回上訴的契約。

2.私法行為說。該說的代表者伊藤真教授認為，不起訴契約的性質應是私法上契約的性質。因為一方當事人獲得了自力解決實體糾紛的權利，并且另一方當事人也負有相應的自力解決實體糾紛的義務。當然，這樣的權利與義務是兩方當事人所共同的。⑥也有學者認為當事人在糾紛發生前或糾紛發生后達成的不起訴合意屬于民事實體法上的契約行為，產生的是民事實體法律關系，即一方當事人獲得實體法上的請求權，而另一方當事人對相對方承擔某種不作為的義務。⑦

3.折衷說。持該說的學者從內容和目的來判斷，不起訴合意既具有私法行為性質也具有訴訟行為性質。理由是:從當事人的角度看，是雙方當事人在平等的基礎上以意思自治原則達成的協議，并且是在訴訟程序之外沒有司法人員介入的情況下作出的，其內容是對雙方當事人之間已發生或將要發生糾紛的解決機制的一種處分。雖我國民法上無不起訴合意的明文規定，但對糾紛解決方法當事人有絕對的選擇權。因而，不起訴合意具有私法行為的效力。從不起訴合意針對的對象和所要達到的目的來看，不僅僅具有私法行為的性質，當事人達成不起訴合意針對的不是權利義務關系本身，而是權利義務關系已經或將來發生的糾紛，合意的形成是對當事人訴權行使的限制，而不是對當事人實體權利行使的限制。因此，當事人合意的達成并不必然將他們之間的糾紛解決，而是要排除法院對糾紛解決的訴訟管轄權，其目的是針對法院產生訴訟法上的效果，因而又具有訴訟行為的性質。⑧

如果認為當事人之間訂立的不起訴契約屬于私法行為，那么該契約只能產生私法上的法律效果，即雙方當事人負有作為或者不作為的義務，如果一方當事人違反約定，另一方當事人可以訴至法院要求其履行或者承擔賠償的責任。這顯然與設立不起訴契約的初衷相違背，不能達成訴訟外解決糾紛的目標。再者不起訴契約也不可能兼具有私法行為和訴訟行為的性質。如果一方當事人違反約定，另一方當事人向法院起訴，此時違約方又以雙方訂立過不起訴契約為由提出抗辯，這樣只會增加解決糾紛的難度，難以實現經濟高效解決糾紛的目標。

結合以上觀點，筆者認為，當事人之間訂立的不起訴契約的性質屬于訴訟行為，因為當事人之間的意思表示主要是不以訴訟程序解決雙方的糾紛，而是希望該契約會產生一定訴訟法上的效果，基于這樣的理性認識，訴訟程序應當尊重當事人的自由意志，法院應當尊重當事人的選擇并受當事人權利行使的約束。⑨而且允許當事人在一定范圍內改變現行程序法的規定，也是私法自治原則在公法領域的延伸和滲透。

【注釋】

①陳桂明、李仕春.訴訟契約論.清華法學評論，1999年第二期。

②張衛平.論民事訴訟的契約化——完善我國民事訴訟法的基本作業.中國法學，2004年第三期。

③「日」兼子一.關于訴訟之合意.法學協會雜志，第53卷第12號，第275頁。

④張衛平著.轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析.法律出版社,2007年版，第326頁。

⑤譚兵、李浩主編.民事訴訟法學(第二版).法律出版社,2013年版，第71頁。

⑥劉榮軍著.程序保障的理論視角.法律出版社1999年版，第237頁。

⑦王宣.論不起訴契約.湖北警官學院學報,2015年第5期。

⑧張蕓.論不起訴合意.甘肅政法學院學報,2004年第6期。

⑨譚兵著.中國民事訴訟制度變革與創新.法律出版社,2007年版，第34頁。