論建設工程中標通知書發出后合同效力

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建設工程合同實務中，經常碰到中標通知書下達后，遲遲未簽訂合同的情況。此時，建設工程合同是否表示已經成立，效力如何？本文認為合同成立且生效，從三個方面來論述。

一、中標通知書發出，建設工程合同成立

所謂合同的成立，是指訂約當事人經由要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致而建立了合同關系。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的事實問題，屬于對合同的事實上的判斷。《合同法》第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力”，說明合同的成立應當具有法定的構成要件。根據《合同法》第二章，合同的訂立應包括合同的主體資格、合同的形式、合同的內容、合同的訂立過程等，可以看出合同成立的要件一般包括：訂約主體應為雙方或多方當事人；具備法律規定的要約與承諾這兩個過程；對主要條款達成一致的意思表示(合同的內容)；符合合同法關于合同成立的形式要件。

工程建設招投標文件已就合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款達成一致，招標過程文件體現了招投標雙方的意志，招投標文件完全符合成立要件一二三點，其中第四點是否符合呢？我國合同法承認合同形式除書面和口頭以外，還存在“其他形式”。而在招標過程中，投標文件和中標通知書其實質上都是一種書面信件，在招標采購活動當事人之間進行傳遞并最終達成合約，完全符合書面形式的要求，與建設工程合同應當采用書面形式的規定也是相符的。

《合同法》規定第二十五條規定：“承諾生效時合同成立。”采用招標方式訂立的合同，是典型的遵循要約邀請—要約—承諾程序訂立的合同，中標通知書即為承諾。招投標法第四十五條規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”按此規定，中標通知書發出，承諾生效，合同就成立。

二、中標通知書發出，建設工程合同生效

合同的成立與否屬于事實判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價值判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否符合法律的精神和規定，能否發生法律上的效力。

對于合同生效的構成要件，《合同法》并沒有做出明確的規定。但從邏輯上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提，因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。中標通知書下發合同成立上文已分析，不再贅述。根據我國《民法通則》第五十五條：“民事法律行為應當具備下列條件：1.行為人具有相應的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律或者社會公共利益。”這一規定也就是合同的一般生效要件，亦稱實質要件。招投標過程文件符合實質要件。有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。其一是附條件和附期限的合同。而建設工程合同不屬于附條件、附期限以及批準登記生效合同。

從反面考察，合同法在五十二條規定了合同無效的五種情況：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規的強制性規定。中標通知書下發合同成立，不具備合同無效的前四種情形，是否屬于違反法律、行政法規的強制性規定呢？

招投標法第四十六條規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。其中“書面合同”應當縮小解釋為“合同書”，而不是書面形式的合同。按照合同法的理解，“書面形式”同“合同書”概念的內涵和外延是不同的；招標投標程序締結合同，招標文件、投標函、中標通知書已經構成“書面形式”，再次訂立書面形式合同于理不通。招投標法第四十六條屬于強制性規定。如此一來，招標工程不簽訂合同書的確是違反法律、行政法規的強制性規定，但我們認為并不影響合同的效力。理由是：根據合同法司法解釋二的規定，合同無效情形的“強制性規定”，是指效力性強制性規定，而招投標法第四十六條規定并非效力性強制性規定。招投標法規定簽訂合同書沒有明確說明違反將導致合同無效，其后的法律責任也是行政處罰；中標通知書下發合同生效也不會損害公共利益和第三人利益，應當認為屬于管理性規定。

三、招投標法規定簽訂合同書目的初探

如果中標通知書下發后，合同生效，為何招投標法仍規定再次簽訂合同書？應認為是一種行政監督管理需要。在實踐中，大堆的招投標文件對許多部門而言并不必要，許多都簡化為只對合同書進行備案。但是我們注意到，在對招投標直接管理的招標投標管理辦公室的備案要求中，招標文件、投標標書與合同書是一起備案的。其他部門之所以沒有對招投標文件進行備案，則是因為出于其監督管理職責范圍所限，無須對合同條款之外的內容加以管理。

簽訂合同書的法律規定，如認為是合同證據固定或條款細化補充需要，并沒有充分的理由。招標過程已有法律、行政法規和規章對程序和內容進行了詳細規定，不需要再尋求證據；如僅僅是為了當事人合同管理方便，法律大可不必介入企業管理領域。工程合同可以看做一個集合，不僅包括招投標文件、合同書，還包括工程設計變更、索賠文件、結算書等過程資料，試圖通過一紙合同書對工程合同做出周詳而不變的固化是不現實也沒有必要。

四、結束語

通過上述論述，我們認為中標通知書下達符合承諾生效合同成立的規定，招投標系列文件構成合同的書面形式，同時符合建設工程合同規定的必要形式。招投標法規定的中標通知書下發后三十天內簽定書面合同(合同書)，應當認為是管理性效力規定。招投文件構成的合同具備合同主要條款，也不存在無效事由。因此，建設工程中標通知書下發后，建設工程成立并生效。中標通知書下發后如果不及時簽訂合同，不但違反企業管理規定，承受建設工程行政處罰，可能還要承擔違約責任。按規定在一個月內簽訂合同，才能避免上述風險。