論微博平臺內作品轉發行為的法律性質

(中央財經大學法學院 北京 100081)

互聯網的進一步普及和發展對人們生活的方方面面都造成了巨大的影響。為滿足人們對開放、多元、簡潔的信息分享、傳播、交流的需求，微博這種新的社交網絡平臺應運而生。[1]85截至2017年底，我國微博用戶規模為3.16億，微博已經成為用戶獲取和分享“新聞熱點”、“興趣內容”、“專業知識”、“輿論導向”的重要平臺。

微博的蓬勃發展使得微博上形成了巨量的信息流和極為豐富的知識積淀，但裂變式的傳播特點卻讓用戶難以控制自己發布的微博的傳播，司法實踐中關涉微博的著作權糾紛也日益增多。這些現象迫使學界及微博相關主體關注微博的著作權問題。微博能否構成著作權法意義上的作品，是討論微博著作權問題的前提和基礎。作為微博核心功能要素之一的轉發功能是問題的關鍵，也是微博平臺上最有可能構成著作權侵權的行為。本文以微博平臺內的轉發行為為研究對象，討論其法律性質及侵權責任，以明確微博轉發行為合法與侵權的界限。

一、微博的內涵與微博作品的認定

(一)微博的內涵

微博，即“微博客”(MicroBlog)的簡稱，是一種輸入簡短的信息，記錄用戶當前活動、意見和狀態，通過關注、粉絲、評論和轉發等功能實現信息傳播和共享的博客變體。[2]26值得指出的是，微博在創建之初，只允許用戶發布140字以內的文字信息，但及至今日，微博用戶的信息表達早已不受140字文字形式所限，圖片、音頻、視頻等多媒體形式的信息讓微博變得更加豐富多彩。學者總結，同其他信息傳播渠道相比，微博的信息發布和傳播呈現出使用主體的廣泛參與性、討論話題的多元發散性、信息表達的多樣簡練性、信息傳播的靈活多變性的特點。[1]86

最早出現的微博應當是2006年美國出現的Twitter。2009年開放的新浪微博是我國第一個真正意義上的微博平臺。隨即，四大門戶網站均開設微博，2010年微博迎來了爆發式增長。[3]29新浪微博是我國目前影響力最大、運作機制最典型的微博平臺，本文以新浪微博為研究樣本，如無特別說明，文中“微博平臺”均指新浪微博平臺。

(二)微博受著作權保護的條件

微博能否成為著作權保護的客體，即作品，是回應微博平臺上一切著作權法問題的前提。我國著作權法意義上作品的實質構成要件為：一，作品是文學、藝術和科學領域內的智力創作成果；二，作品具有獨創性；三，作品具有可復制性。[4]對于第三個要件，作品須能夠以某種有形形式再現或固定下來，微博雖可能是以多媒體形式表現的，但無論是文字、圖片、音頻還是視頻都存儲在微博平臺的服務器，無疑符合著作權法對“有形形式”的要求。而至于第一個要件，雖然微博大多數都是用戶日常生活瑣事的記錄或情感的宣泄等不具有法律意義的生活事實，但結合具體情況易于對微博是否屬于文學、藝術和科學領域的智力成果進行判斷。學界爭議最大、也是實際中最難判斷的是第二個要件“獨創性”。

我國理論界目前較為普遍接受的觀點是獨創性包括“獨立創作完成”和“個性”兩個方面。所謂“獨立創作完成”，主要強調作品創作過程不應存在剽竊或抄襲他人作品的現象；所謂個性，是指作品在表達上同已有作品存在一定的差異，依一般人之感官判斷，這種差異足以使人認為作品創作不存在抄襲的行為，并且作品蘊含了作者一定的思想和情感。

人們之所以對微博是否可以構成作品存在爭議，一是因為很多微博只是日常生活瑣事的記錄，二是因為微博常常以簡短文字的形式發布，篇幅短小。大部分微博確實只是對生活事實的簡單記錄，恐怕不符合獨創性所要求的個性標準，因而難以構成作品，但仍有相當數量的微博具有獨創性。至于認為微博因篇幅短小不能構成著作權法意義上的作品的觀點，并不能成立。首先，篇幅的長短并不是構成作品與否的核心影響因素，篇幅短小并不影響其蘊含了作者獨特的思想和強烈的情感。比如北島的《生活》一詩，其內容僅有“網”一個字，但是意蘊豐富，體現了作者對生活本質的思考，應當受到著作權法的保護。其次，文字形式的微博在一定條件下可以突破140字的限制，2017年以前微博的付費會員可以發布超過140字的微博，2017年后普通用戶也可以發布超過140字的原創微博；最后，微博用戶現在已經可以發布包括文字、圖片、音頻、視頻在內的多種表現形式的微博。

如果用戶發布的微博不構成作品，則該微博無法受到著作權法保護，用戶對其不享有著作權，亦無產生著作權糾紛之可能。因此，如無特別說明，本文所討論的都是構成著作權法意義上的作品的的微博，可以將其稱為“微博作品”。

二、微博轉發行為的類型梳理

轉發功能是微博平臺的核心功能要素之一，也是微博傳播的最重要的方式。廣義上的微博轉發包括微博平臺內的轉發和微博平臺外的轉發。微博平臺外的轉發既包括將微博作品復制到其他網絡平臺的行為，如論壇、博客、門戶網站等，也包括傳統媒體對微博作品的利用。微博平臺外的轉發行為同其他網絡作品的利用并無本質區別，在使用者未取得作者授權的情況下，如不符合合理使用等著作權權利限制情形，則構成著作權侵權。

本文關注的是微博平臺內微博轉發行為的性質和相關法律問題。微博平臺內的轉發有可以分為直接轉發行為和編輯轉發行為。所謂直接轉發，也有學者稱之為“原文轉發”或“純粹轉發行為”，[3]32,[5]160是指通過點擊轉發功能鍵分享他人的微博。直接轉發有兩個特點，一是完整顯示原微博的全部內容，并且不允許轉發用戶對內容進行任何修改；二是能在轉發微博內容的同時，顯示作者的姓名，并且其他用戶可以通過點擊該姓名進入作者的主頁。并且，在直接轉發的情形下微博平臺系統會對作者進行通知，作者可以知道微博被何人轉發。

編輯轉發，也有學者稱為“微博轉載”，[6]63是指復制他人的微博作品，然后粘貼至自己微博主頁重新發布的行為。在編輯轉發的語境中，所謂“作者”是指被復制微博的作者，而非將作品再次發布的編輯轉發者。對于出于評論的目的，復制他人的微博并進行充分評論，然后在自己的主頁上予以發布的行為，因其是出于評論的需要而不得不復制微博，所以稱之為“轉發”不太妥當。因此本文所稱的編輯轉發不包括這種情形。

另外，無論是直接轉發還是編輯轉發，被轉發的微博都應當是不侵犯他人權利、作者享有著作權的合法作品，否則轉發行為很可能也涉及著作權侵權。這是本文討論轉發行為法律性質的前提之一。

三、微博轉發行為的法律性質

(一)直接轉發行為的法律性質

對于直接轉發微博作品的行為性質，學界多有爭論，但一般不認為其構成著作權侵權。因為微博的功能就在于促進信息快速、廣泛地分享，而轉發功能是實現微博裂變式傳播的核心要素，若將直接轉發微博的行為認定為侵犯原微博作者的著作權，不僅缺乏足夠的理論依據，也會使微博這一平臺喪失其活力，幾乎所有的微博用戶都將卷入無止盡的著作權侵權糾紛當中。學者一般從以下三種思路論證直接轉發微博的合法性與正當性，分別是：合理使用、默示許可以及將其看作“社會交往例外”。而在我國相關案例中，法院一般將當事人直接轉發他人微博的行為認定為對微博作品的合理使用。

若要明確直接轉發的法律性質，首先要判斷轉發是否屬于復制作品的行為。從表面上看，直接轉發微博后，轉發用戶的主頁會完整顯示原微博的全部內容，這似乎說明點擊轉發功能鍵的效果是復制微博的內容，即形成微博的復制件。但從技術角度進行考察，就會發現并非如此。轉發用戶無法修改原微博的內容，也無法刪除微博作者的信息。同時，轉發形成的微博存在與否依賴于原微博的存續狀態。如果作者在自己的主頁上刪除了微博，轉發用戶主頁中的微博內容也會在同一時間刪除，顯示“抱歉，此微博已被作者刪除”的文字。而且，對于被直接轉發的微博，其他用戶可以通過點擊原微博區域中的作者姓名進入作者主頁，或者點擊其中的“轉發”、“評論”或者“點贊”按鈕直接對原微博進行相應的操作。這說明，轉發在技術上并非是形成微博的復制件并存儲在微博平臺的服務器上。[6]65實際上，轉發的本質是設置了對原微博的加框鏈接(Framed links)。所謂加框鏈接，是指設鏈者將自己控制的界面向用戶的網頁或客戶端界面分割成若干區域，在其中部分區域利用鏈接技術直接呈現來自被鏈接網站的內容。[7]在直接轉發的情形下，轉發用戶的微博主頁雖然完整顯示了原微博的內容，但是該內容實際上仍然是原微博作者所發布且存儲在微博平臺的服務器中的作品。這就是為什么原微博作者刪除微博之后，所有轉發用戶的主頁都無法顯示該微博內容的原因。

著作權法為激勵作者的創作行為授予作者或其他著作權人一定期限內的專有權，而這些專有權體現為著作權人得以控制作品的利用與傳播的權利，即未經著作權人許可，他人一般不得使用作品。微博轉發行為涉及的著作權一般包括署名權、修改權、保護作品完整權、復制權和信息網絡傳播權。直接轉發行為一般并不會侵犯作者的這些權利。在直接轉發微博的情境下，轉發用戶無法對微博的作者信息、內容作出任何修改，因此直接轉發行為并不存在侵害作者的著作人身權的情形。如上文所言，直接轉發并非對微博作品的復制，而只是設置了微博的加框鏈接，因此不涉及復制權問題。而構成信息網絡傳播行為的一個前提必須是存在提供作品的行為，這其中必然包含了復制行為，而不是提供作品鏈接的行為。[5]163,[8]因此，直接轉發行為也不構成信息網絡傳播行為。直接轉發行為并不會直接侵害作者的專有權利，因此也無需通過著作權權利限制制度來確?；蛘撟C直接轉發行為的合理性與正當性。因此將直接轉發行為認定為對原微博的合理使用存在邏輯障礙。

但是，轉發用戶以加框方式深度鏈接了原微博的內容，而且此種加框完整顯示作品的深度鏈接幾乎替代了作者微博主頁上的作品發布，用戶無須訪問作者主頁即可完整瀏覽相關作品內容，從表面上看似乎轉發用戶代替了作者在自己的微博頁面向公眾提供了作者的微博作品，因此似乎存在構成侵犯信息網絡傳播權的爭議空間。[6]65

那么，在著作權法上到底該如何對直接轉發微博的行為進行定性呢？或者說，應選擇何種進路來論證直接轉發行為的正當性？本文認為，默示許可制度是一種更優的選擇。

所謂默示許可，是指在特定的情形下，著作權人雖然沒有明確作出許可的意思表示，但是相對人可以從著作權人的行為或者沉默合理地推定其獲得了著作權人授權許可的一種許可方式。[9]從合同的角度進行觀察，默示許可實際上是認為使用人與權利人以默示的方式成立了著作權許可合同。但是，一旦權利人采取措施或者發表聲明禁止他人利用自己的作品，則使用人不得再以默示許可合同的成立為由繼續使用作品，而應當依法取得權利人的授權。此即默示許可的“選擇退出”機制。[10]在美國，默示許可制度最初來自專利法判例。上世紀90年代，默示許可制度被引入版權法領域，并且幾經演變，最終于Field v.Google案中確立了默示許可的兩大認定標準：明知使用以及鼓勵使用。[11]

在微博平臺的環境下，如果作者沒有明確聲明禁止他人轉發其微博，則可以認為作者默示許可他人直接轉發微博。首先，用戶注冊以及使用微博，應當知道微博運行的機制。如在注冊新浪微博時用戶需簽訂《微博服務使用協議》，其中第1.2條約定“用戶提交、發布或顯示的信息將對其他微博服務用戶及第三方服務及網站可見(用戶可通過設置功能自行控制、把握可查閱其信息的賬號類型)”。其次，作者通過發布微博上傳自己的作品，一般可以認為其允許他人轉發自己的作品。這是因為直接轉發行為通常并不涉及著作權侵權，大量的轉發行為以及轉發過程的交流互動使得微博作品廣泛傳播，作品和作者的影響力得到提升，這又可能會為作者帶來更多的商業利益。再次，對于直接轉發，微博平臺會為原微博作者提供通知服務，可以合理推定作者知道自己的作品被轉發。最后，微博平臺本身內置了一定的“選擇退出”機制。雖然微博平臺本身沒有“禁止轉發”的功能，但作者仍有多種方式控制作品的傳播。作者可以選擇刪除微博，則所有經轉發的該微博也會在各轉發用戶的主頁消失。同時，微博平臺也提供相對封閉的公共空間，如“好友圈”，作者可以僅對特定主體發布其作品。作者還可以在發表微博時聲明禁止轉發，如“未經本人許可，禁止轉發”，在作者已經明示禁止轉發的情況下，他人若仍轉發其微博無疑不能再以默示許可進行侵權抗辯。

由此可見，直接轉發行為與默示許可制度十分契合。以默示許可理論為基礎闡釋直接轉發行為的法律性質和合法性，應為一條可行的解釋路徑。

(二)編輯轉發行為的法律性質

編輯轉發行為的法律性質需要區分不同的情況予以分析。編輯轉發微博是復制微博作品的內容并在自己的主頁重新發布的，而非通過轉發功能鍵進行轉發的行為。這無疑是復制作品的行為，并且作品的復制件存儲在微博平臺的服務器中。微博平臺提供通過點擊轉發功能鍵直接轉發微博的功能，這是轉發微博最常見的方式，作者合理預期的轉發其作品的行為也當屬此種。因此，不能認為作者在微博平臺上發布作品以及未作轉發禁止聲明的行為默示許可了他人編輯轉發自己的作品，除非有足夠的證據表明作者明知他人編輯轉發自己的作品而不作反對。

對于編輯轉發時沒有注明原作者姓名(包括微博用戶昵稱等假名)的情形，無疑會侵犯原作者的署名權。如果對作品的內容進行了一定程度的改變甚至是歪曲、篡改，則可能會侵犯作者的修改權和保護作品完整權。[6]64一般也會侵害作者的復制權和信息網絡傳播權。

對于轉發時注明了作者姓名且未改變作品內容的編輯轉發行為，并不會侵犯作者的著作人身權。在此種情形下，編輯轉發行為似乎有可能構成合理使用，從而可以不經作者許可使用作品。

所謂著作權的合理使用，是指在特殊情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但是應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照著作權法享有的其他權利。著作權法賦予著作權人各項專有權利，以激勵其進行創作；同時，因為著作權的行使一般體現為控制作品的利用與傳播，這會在一定程度上阻礙知識與信息的傳播，因此著作權法建立了包括合理使用制度在內的一系列著作權限制制度，以維系著作權人的利益與信息自由的公共利益之間的平衡。

關于合理使用的一般性判斷標準，主要有《伯爾尼公約》首創的“三步檢驗法”以及美國《版權法》第107條確立的合理使用“四要素”。依據“三步檢驗法”，判斷使用作品的行為是否屬于合理使用，需要經過三個步驟：第一，合理使用是對特定情形而言的；第二，不得影響作品的正常使用；第三，不得不合理地損害著作權人的合法權益。美國《版權法》第107條規定：“在任何案件中判斷對作品的適用是否屬于合理使用時，考量的因素應當包括：(1)使用的目的與特性，包括該使用是否具有商業性質，或者為了非營利的教學目的；(2)版權作品的性質；(3)所適用部分的質與量與版權作品作為一個整體的關系；(4)該使用對作品之潛在市場或價值所產生的影響?！?/p>

首先依“三步檢驗法”考察編輯轉發行為是否屬于合理使用。第一個步驟“特定情形”的含義是指權利的例外應明確在一定的范圍。編輯轉發的情境下，微博的傳播范圍限于微博平臺之內，且特指編輯轉發這種情況，所以應當認為屬于特定情形。對于第二個步驟“不得影響作品的正常使用”，微博平臺提供直接轉發功能，而用戶選擇用編輯轉發而非直接轉發的途徑來傳播作品，其目的一般是借他人之作品來擴大自身微博的影響力。[6]64編輯轉發是一種“竊取”影響力的手段，并進而會使作者潛在的市場利益受到損害。因此也不符合第三個步驟的要求。

美國版權法上的合理使用“四要素”與“三步檢驗法”所蘊含的合理使用的制度精神基本相同，只不過“四要素”更具可操作性。

從使用的目的與特性來看，在實踐中選擇用編輯轉發的方式分享微博的用戶，一般是為了達到微博原創率的虛高，這是評價微博影響力的重要指標，而其中相當一部分用戶是為了獲得更強的微博影響力以更好地進行微博營銷，獲取商業利益。他們一般是企業微博用戶或者為進行微博營銷而注冊的個人用戶。一般認為未經許可的商業性使用行為難以符合合理使用的要求，而非商業性使用的行為則很可能屬于合理使用行為。[12]就版權作品的性質而言，需要結合具體情況進行分析；就所使用部分的數量與實質性與原作品整體的關系而言，編輯轉發行為一般是使用原微博作品的全部，亦不構成轉換性使用，就這點而言不符合合理使用的要求；就使用行為對作品潛在市場或價值造成的影響來說，如前文所言，編輯轉發實際上是“竊取”了原微博作品的影響力以試圖獲得更大的商業利益，因此損害了作品的潛在市場或價值。因此，依據美國版權法上的合理使用“四要素”對編輯轉發行為進行評價，可以得出編輯轉發并不構成合理使用的結論。

在實體法上，我國現行的《著作權法》第22條規定了十二種合理使用的具體情形，《信息網絡傳播權保護條例》第6條信息網絡環境下合理使用的八種具體情形，但是都并沒有明確規定微博編輯轉發行為是對作品的合理使用。編輯轉發最有可能被歸入合理使用具體情形中的“個人使用”與“適當引用”。但在公開轉發的情況下，難以認定編輯轉發符合在私人領域進行個人使用的限定條件；而本文所討論的編輯轉發是復制微博作品的全部內容，粘貼于轉發用戶自己的微博主頁上，不加評論直接發布的行為，因其是對原微博的全部進行復制所以不符合“適當”的要求，因其未加以評論所以不屬于轉換性使用，最終無法將其歸入“適當引用”的情形。[13]

綜上所述，編輯轉發行為不能認定為對他人微博作品的合理使用，轉發用戶應當注明作者姓名并取得作者的許可，否則不僅會侵犯作者的署名權，也會侵害作者的復制權以及信息網絡傳播權，如果編輯轉發并非原封不動的轉載，而是有所改變，甚至歪曲，那么還可能會侵犯作者修改權及保護作品完整權。

四、結語

隨著互聯網技術的進步和信息社會的發展，微博及類似的社交網絡平臺將會對人們的日常生活產生更加廣泛而深刻的影響，微博的著作權問題也愈發不容忽視。當下微博平臺上的著作權侵權現象日益泛濫，但訴至法院的微博著作權糾紛案件卻不多，這一方面有人們的版權保護意識不強，相當一部分作者對著作權侵害的救濟途徑不夠了解，以及出于訴訟成本的考慮的原因。另一方面也因為微博相關的著作權問題研究有待深入，如微博轉發的法律性質這樣的基本問題學界仍未有定論，在相關制度的建設上也需要加快腳步，如目前我國的默示許可制度還沒有真正建立起來。學界亟需在理論上對微博的一系列問題予以明確，為相關立法提供理論基礎，也為微博平臺乃至網絡環境中的著作權理念和實踐的發展提供助力。

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