行政法非軟法屬性的探究

(遼寧大學 遼寧 沈陽 110000)

一、軟法的產生

一般認為軟法這一術語最先是在國際法領域中出現的，在軟法用語出現之前，國家之間在政治經濟交往過程中不僅制訂了大量的以國際條約為代表的政治性文件，同時也達成了一些不具有嚴格意義上的國際法協議，這些協議被稱為非條約協議。在之后的幾十年里，由于聯合國等國際組織不斷使用不具有國際法資格的宣言、行動指導等類法律文件指導實踐，并產生比條約等硬性規定更好的執行效果，因而有一些學者愈發注意到軟法這種類似法律的現象。[1]

二、軟法的概念

但是，有關軟法概念的定義大多是初步的與描述性的，一種明確的、統一的、權威的軟法概念定義目前尚未見到。軟法主要是相對于“硬法”概念而言,因此國際法學者在描述軟法概念時就多半以硬法作為參照背景。[2]學者們也似乎主要是把“軟法”一詞作為一個形象而便利的稱呼加以使用,而沒有或很少糾纏概念本身。[3]但是，無論對軟法概念等尚且存在的是爭論還是質疑,還是最終的研究結果對傳統的法律觀念是充盈還是顛覆，人們不可否認的是:軟法現象由來已久了。

1、國內學者在不斷的研究和摸索中對軟法的概念形成了我國相對鮮明的學術觀點：(1)梁劍兵在《軟法律論綱》中認為傳統硬法以外所有規則都屬于軟法。他為:“所謂軟法律，是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統，大體上是一個與硬法律和民間習慣法兩面對應的法律領域。”這觀點被稱為“熱狗亦狗派”[4]。(2)姜明安教授在《軟法在構建和諧社會中的作用》一文中認為，首先軟法是法，其次是非典型意義上的法律。這一觀點被稱為“自馬亦馬”派。[5](3)羅豪才教授在《認真對待軟法》文中認為：“‘欽法’則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規范”[3]。(4)羅豪才教授在《軟法亦法》著作中對軟法和硬法的概念又作了如下描述“在法規范體系中，與法律的公共性高低不相對應的剛性程度強弱有別的法規范，按照能否運用國家強制力保證實施這個標準可以分為兩類:一類是硬法規范，另一類軟法規范。[6]

2、廣義上與狹義上軟法的概念。我們可以把兩派軟法概念分為廣義上的軟法概念和狹義上的軟法概念。廣義上的軟法包括:國際條約和協定以及國際法中尚未形成的不確定的規則和原則；法律的半成品，即正式起草但尚未公布的法律、法規；即只有應然性規定，沒有實然性規定的法條或法律，僅有實體性權利宣言而無相應程序保障的法條或法律；執政黨的政策等。[7]

狹義的軟法包括社會自治組織規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則，例如行業協會，高等學校等;基層群眾自治組織規范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規則、原則例如村民委員會。因為這些章程、規則在其黨內能夠起到規范的作用。[8]

上述觀點，雖然都對軟法的概念進行了界定，但是仔細考究為了更好的從軟法現象以及最原始的屬性對其進行相關研究，對軟法的概念界定就應該最大化的保留原貌，即軟法是指國家機關或社會組織制定或認可的，沒有法律約束力和不依靠國家強制力，主要依靠其本身的吸引力、激勵，威信，信譽等保障其實施，從而具有事實上的約束力的行為規則，在行政法中我們最熟悉的就是行政指導、行政調解。本文做了如下表格更有助于理解

三、行政法與軟法的特征比較

(一)軟法與行政法相比實施方式未必依靠國家強制。法律有硬法和軟法兩種基本表現形式，行政法就是最好的證明。其中，行政行為中行政強制措施、行政強制執行、治安管理處罰對人身自由的限制行政拘留、財產罰、資格罰都是需要依賴國家強制力保障實施的法律規范，而軟法則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施，但能夠產生社會實效的法律規范。而作為軟法的行政指導不就是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規則或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等行為。不直接產生法律效果。[9]但并不能就這樣認為行政法就是軟法，只是一些具有軟法性質的行政行為運用到行政法中。

(二)軟法與行政法相比其制定和實施的過程體現出更多的協商性和民主性。軟法的制定和實施的過程體現出更多的協商性和民主性，作為硬法的行政強制顯然不會那樣。軟法的產生是為了滿足社會不同主體的需求，其實施的過程就是把約定的規范轉化成現實的權利利益。在這個過程中明顯體現出軟法制定和實施的協商性，協商結果的達成也體現出了協商基礎上的民主性。如果行政強制也這樣是不會產生最終的效果，也不會得以實施。

(三)軟法與行政法的法律位階比較。又由于不同的公共機構授權代表高低不同、強弱不等的國家意志，因此不同的公共機構所指定的硬法就會呈現出不同的法律位階，諸如法律、法規、規章等。譬如較為嚴格的行政強制執行的設定權只能是法律。[10]所以從這一點進行比較來看，行政法就不是軟法。

(四)軟法與行政法相比效力實現的非司法中心主義。硬法實現其效力的基本立場就是堅持司法中心主義，即通過獨立的司法機關使用法律來裁決法律糾紛，保障公民自由。因此硬法通常都應當具有司法適用力，如果一種制度得不到司法法認可，不能成為法院判案依據，而軟法效力的實現方式與硬法則迥然不同。大致說來，軟法效力的實現方式主要有三種:一是因法院的適用而成為定案法律依據，二是通過法院之外的其他化解糾紛由于公共機構的適用而成為裁判依據，三是因政治組織、社會自治組織等內設監督救濟機構的適用而實現其規范效力。[11]而行政訴訟顯然堅持的是司法中心主義，因此行政法不是軟法。

【參考文獻】

[1]宋功德：《直面公域軟法現象》，載羅豪才等:《軟法與公共治理》，北京大學出版社2010年版，第113頁。

[2]王申.軟法產生的社會文化根源及其啟示.法商研究，2014年第6期。

[3]羅豪才、宋功德.認真對待軟法.中國法學，2013年第2期。

[4]梁劍兵.軟法律論綱.法律出版社，2010年版，第86頁。

[5]姜明安.軟法在構建和諧社會中的作用.中國法學，2016年第4期。

[6]羅豪才.軟法亦法.北京大學出版社2006年版，第223頁。

[7]畢洪敏、羅豪才.軟法的挑戰.商務印書館2011年版，第331頁。

[8]應松年.當代中國行政法.中國方正出版社2005版，第107頁。

[9]羅豪才.現代行政法的平衡理論(第2楫).北京大學出版社2003年版，第227頁。

[10]方世榮.論具體行政行為.武漢大學出版社，2013年版，第87頁。

[11]皮純協、張慶福.行政法學.中國人民大學出版社，2002年版，第96頁。