“一帶一路”背景下我國跨境勞動者權益保障的困境與對策

林 芮

（華東政法大學 經濟法學院,上海 201620）

在“共商、共建、共享”原則和開放型合作平臺的指引下，我國不斷推進“一帶一路”的建設進程，加強和沿線國家的各項交流與合作。在經濟領域，我國對沿線國家輸出了大量勞動力,各國貿易往來不斷推進，與此同時，一系列勞動糾紛也隨之產生。跨境勞動者在“一帶一路”沿線國家的勞動保障權益問題，值得社會各界關注和反思。

一、我國勞動者跨境勞動的現狀

近年來，在“一帶一路”倡議的推動下，中國勞動者在海外勞動力市場中的占比呈上升趨勢①，跨境就業成為我國勞動者的重要就業選擇。目前，我國勞動者跨境勞動主要可分為以下三種類型：

第一種類型為境內的對外勞務企業將勞動者以勞務派遣的形式派至境外的企業，形成勞務派遣的三方關系，即勞動者與境內勞務派遣公司形成勞動關系，與境外的用工單位形成勞務關系。這一用工方式源于上世紀80代初的對外承包工程與對外援助項目，是近年來我國向境外派遣勞務的主要渠道[1]。

第二種類型為境內的對外勞務企業作為中介機構，為勞動者提供外派就業服務。其中，中介機構需遵照《境外就業中介管理規定》并取得相關資質才能夠開展經營活動。勞動者與中介機構建立服務關系時訂立服務合同，產生糾紛時適用《中華人民共和國合同法》。

第三種類型為境內不以勞務派遣為主營業務的企業將其員工派至境外提供勞動。該類型可分為兩種情況：一種情況是，我國境內的用人單位在國外承攬業務，將跨境勞動者帶出境外工作，如國內的一些建筑公司承攬了境外的建筑工程而將勞動者帶至境外；另一種情況是，境內企業將勞動者派至境外雇主處工作，例如航海業存在淡季旺季，我國的遠洋航海公司在淡季業務量比較少的情況下,將船員派遣至境外雇主的船舶上工作[2]。

在過去一段時期，司法實踐和學界對于跨境勞動者與外派勞務企業之間的關系認定問題曾有過爭論，一部分觀點認為應該認定為民事關系，而另一部分觀點認為應該按照勞動關系處理。此外，我國曾存在大量黑心中介機構或企業為了獲取更多的利益，非法將勞動者帶至境外工作，無視勞動者的勞動條件和各項保障，侵害了勞動者的權益。為此，我國相繼出臺了一些規章制度對跨境勞動進行規范，如《對外勞務合作管理條例》（2012）、《對外勞務合作風險處置備用金管理辦法（試行）》（2014），明確了企業和政府的職責。

二、跨境勞動者面臨的困境

我國在“一帶一路”國家中分布有數量龐大的跨境就業勞動者，大多集中于技術含量較低且較為艱辛的行業[3]。在為他國提供勞動的同時，跨境勞動者的勞動保障權并未得到很好的落實。

（一）存在工資克扣

勞動者選擇出國打工的原始動力往往來源于招工啟事上較高的薪酬，然而現實中雇主和中介公司克扣勞動者工資的現象卻時常發生。中國國際勞務信息網的招聘信息顯示，中介公司承諾的工資大多為每月1萬至3萬元[4]，是國內工資的2到3倍。而勞動者到了境外實際拿到的工資卻往往低于他們出國前的預期。

以到羅馬尼亞務工的勞動者為例，中國的中介公司在招工廣告上標明的赴羅馬尼亞工作的月工資與勞動者到了當地實際得到的月工資相比差距達6000多元人民幣。除了工資金額與招工簡介上不符，在工作中，當地雇主會給勞動者評級，對其認為工作不努力的勞動者在工資上進行10%-40%的克扣，但是經過羅馬尼亞官方調查，克扣工資的理由并不屬實[5]。

（二）遭遇歧視性對待

一些勞動者還時刻面臨著不公平的差別待遇。一方面，所在國出于保護本國勞動者的目的對外來勞動者進行限制。以印度尼西亞為例，印度尼西亞對本國和外國勞動者差別對待，限制當地企業對外國勞動者的雇傭。根據當地出臺的規定，對于雇傭外國勞動者的公司，應該為每位外國勞動者每個月多繳納100元的費用，該費用將作為對當地勞動者的補償與培訓費。同時，印度尼西亞《勞動法》規定，本國以外的勞動者不得擔任人事職位，除了高級技術人員和高級管理崗位之外，應優先使用本國勞動者，本國勞動者可以勝任的崗位，均不允許使用外國勞動者[6]。這在很大程度上使得中國勞動者在印度尼西亞只能選擇較為繁重亦或是當地勞動者不愿意從事的工作，限制了中國勞動者在當地的就業范圍。

另一方面，相較于來自于別國的跨境勞動者，所在國給予中國勞動者的待遇更為不平等。在新加坡SMRT出租車公司中國勞動者罷工事件中，中國司機干著比馬來西亞司機更為辛苦的工作，在工作時間安排上，中國司機的工作時間分為三個班次，同一宿舍的司機上班和下班的時間根據需要有所不同，這使得大家的正常休息很容易相互影響，然而公司給馬來西亞工人安排的班次卻是一致的。此外，公司在延長工人的工時后，本地籍司機和馬來西亞籍司機均獲得了接近300新元的工資補償，而中國籍司機只有不到80新元的補償，并且公司在加薪通知單上寫明“中國籍司機除外”的措辭[7]，進一步表明了中國司機遭受了差別對待。

（三）缺乏合理表達渠道

當糾紛產生時，跨境勞動者難以平等姿態與雇主就其福利待遇、勞動條件、工資情況等進行談判，即使與國外雇主進行了溝通，依然難以獲得改善。勞動者群體力量弱小，表達渠道閉塞，缺乏話語權，多為低效表達、無效表達，因此跨境勞動者與雇主之間的矛盾難以被有效化解，經過長時間累積，容易導致沖突激化。

如前文所述新加坡SMRT公司的中國籍司機罷工事件，勞動者向雇主反應卻未得到有效改善，在公司長期的歧視性對待之后，勞動者的不滿情緒不斷積累。同時，在SMRT工作的中國工人中僅有10%加入工會，參加工會的工人數量少，工會難以發揮作用，且沒有其他第三方組織對糾紛進行化解或代表勞動者與雇主進行談判，中國籍司機缺乏與公司有效溝通的渠道。最終，勞動者選擇罷工這種較為激烈的方式表達訴求，在罷工事件中，第一天有接近200人大規模請病假，第二天也有接近100人缺勤。最后，由于新加坡對于非法罷工的管控很嚴格，工人們不合法罷工的代價是5個人被指控，其中1人被判處在新加坡當地監禁6周，另外還有29人被遣送回中國，剩余的參與罷工的中國勞動者也因此而被警告[7]。類似由中國跨境勞動者組織的群體性事件在“一帶一路”沿線的其他國家也時有發生，反應了中國跨境勞動者的訴求缺乏合理表達渠道。

三、跨境勞動困境的成因分析

（一）法律層面

1.國內法律難以有效適用跨境勞動關系

我國現有的勞動法主要用于標準勞動關系,其在跨境勞動這一非標準勞動關系中未得到充分適用，跨境勞動以法律渠道解決勞動爭議的幾率微乎其微。跨境勞動者在遭遇權利侵害時不傾向于通過勞動法保護自身權利，更多采用其他方式，諸如罷工、怠工或是集體到大使館“上訪”等。

梳理最近幾年的跨境勞動糾紛事件，大部分是通過外交方式解決，即由我國外交部領事司介入，加之國家商務部跟進，而不是通過法律的途徑解決。法律對于跨境勞動領域的規定不足，難以適用，并未順應“一帶一路”背景下愈加頻繁的跨境勞動趨勢。

2.勞動法固有的域內屬性

隨著全球化的深入，現有的國內勞動法面臨諸多挑戰，已經不能充分、有效地回應全球化背景下勞工保護的復雜性[8]。我國跨境勞動關系中根據勞動者是否與國內企業建立勞動關系，可大致分為兩種類型：一種類型是與國外雇主訂立勞動合同，建立勞動關系，與國內中介訂立服務合同，建立民事關系；另一種類型是與國內企業訂立勞動合同，適用我國勞動法。《勞動法》第2條將適用勞動法的用工主體的企業范圍限定在了境內，因此第一種類型的勞動關系不適用我國勞動法，應依據屬地原則適用當地勞動法律。囿于勞動法的域內屬性，在跨境勞動中存在不適用我國勞動法的勞動關系，而一些“一帶一路”沿線國家的勞動保護制度尚未成熟，不可避免地存在跨境勞動者由于適用當地的勞動法而導致自身權益無法保障的情況。

3.跨境勞動法律體系缺失

我國現行涉外勞動法律制度是由民法通則、合同法、勞動法和相關行政法規等多部國內法律共同構成，沒有直接在涉外勞動關系上進行規定，實踐中遇到涉外勞動糾紛時存在法律適用困難，難以解決數量不斷增大的跨境勞動過程中的糾紛[1]。其次，近幾年我國對于跨境勞動的管理主要依靠行政手段和行政規章來進行調整，缺乏健全的法律、法規體系,致使跨境勞動輸出管理混亂，相關勞動者的合法權益得不到真正的保護[9]。

4.域內外勞動法適用沖突

“一帶一路”沿線參與國數量較大，各個主權國家的情況也差距甚遠，不同國家適用不同的勞動標準是跨境勞動者面臨的一大難題[10]?？缇硠趧诱吲c境內企業建立勞動關系時，其依據國內《勞動合同法》和《勞動法》與境內企業訂立勞動合同，合同的各項條款如加班費、福利待遇、最高工時等以國內勞動標準為主。而派駐至國外公司時，當勞動者所處的用人單位相同崗位其他勞動者的合同標準高于我國跨國勞動者的標準（即同工不同酬）時，我國跨境勞動者應繼續適用原先與國內企業所訂立的勞動合同條件還是可以根據當地情況有所調整，當圍繞勞動標準的事宜發生了爭議該如何解決，我國勞動法相關法律尚未對此提供法律依據。

（二）政府層面

目前，對外勞務主要歸于商務部門管理，商務部的主要工作重點在于商務合作，如促進就業、拉動內需、促進我國與其他國家的貿易往來等，其關注度更多在于促進我國經濟利益的增長，相比之下其對跨境勞動中的勞動者保護的關注略顯不足。

《對外勞務合作管理條例》對于政府責任的規定主要包括培訓、風險評估、提供信息平臺、提供法律幫助、突發事件處理、監管與處罰等幾方面。而對企業所要承擔的責任提出了較多的要求，以因國外雇主原因導致跨境勞動者損害、中介機構所要承擔的責任為例，國務院法制辦、商務部負責人在新聞發布會中對《對外勞務合作管理條例》做出了相應的解釋，即要求企業協助跨境勞動者維護權利，對跨境勞動者進行兜底賠償。此類導向的解釋在一定程度上有利于加強企業責任意識和風險意識，促使企業在選擇國外雇主時更為謹慎，并加強對勞動者的保護。但境外國情復雜，尤其在“一帶一路”沿線國家存在宗教差異、政治內斗以及反華等不穩定因素，單靠企業的努力無法應對這些復雜的問題，依然需要加大政府的力量介入。

（三）勞動者自身層面

分布于“一帶一路”沿線國家的跨境就業勞動者大多集中在建筑、農業、制造和服務業，大多數來自于欠發達地區，其法律知識幾乎為空白，大部分人并不清楚自己的權利和義務，也不熟悉當地勞動法，外加存在語言上的障礙，當境外雇主變更勞動合同條件或是降低勞動者福利待遇時，很多勞動者無法理解合同條款的意義，不明白合同上的格式條款是否違反了當地勞動法，語言不通和法律意識淡薄致使勞動者被境外雇傭者欺騙簽署不利條款，后期維權困難。

其次，由于我國勞工的文化程度相對較低，遇到侵權損害時沒有了解當地法律規定，有些維權錯過最佳時機，有些則采取了不適當的方式，譬如游行、不合法的罷工、抗議等。在前文所述的新加坡出租車公司罷工事件中，新加坡在法律中規定了合法罷工的相關程序，但中國勞動者只有少部分人加入工會，罷工之前也未對新加坡的相關勞動法律制度進行了解，沒有履行相關程序，最終不但沒有解決權益問題，反而觸犯當地法律，致使一部分人受到了新加坡當局的懲罰。

四、完善跨境勞動保護體系的相關建議

（一）構建跨境勞動權益保障的法律制度

1.完善跨境勞動法律機制

隨著跨境勞動者數量的增加，以及勞動方式靈活度的上升，應在更高的法律層級上對跨境就業勞動者的相關權利保障進行規定，以提升對該群體的重視。建議出臺相關司法解釋或在勞動合同法中的非標準勞動關系部分設立專門章節，用于規定跨境勞動的相關內容。由于跨境勞動包含不同種類，因此不能一概而論，而應該根據不同情況的跨境勞動關系進行規定。

2．加強國際勞動保護的體系構建

在勞動者跨境勞動的過程中，勞工保護規則的適用和實施常發生在國內勞動法無法觸及的法律空間。并且隨著全球化的深入，現有的國內勞動法面臨諸多挑戰，已不能充分有效地回應全球化背景下勞工保護的復雜性[8]。因此，對于跨境勞動者的保護可更多地在國際活動領域尋求相關路徑方案。

近些年越來越多的自由貿易體制開始對保障勞動者權利進行協定，例如《跨太平洋伙伴關系協定》。該協定設立專章對勞工保護進行了規定，其爭端解決機制也包含了解決勞動者糾紛的職能。加入國際間涉及勞動保護的貿易條約和協定，不失為解決勞動法保護問題的一個選擇。

其次，可繼續推動與沿線國家勞動合作協議訂立。我國在社會保障上已有相關經驗，如為了加強跨境勞動者的社會保障待遇，我國于2001年簽訂了《中華人民共和國與德意志聯邦共和國社會保險協定》，于2013年訂立了《中華人民共和國政府和大韓民國政府社會保險協定》，社會保障方面的實踐可為跨境勞動者勞動保障待遇方面提供指導。同時有關問題的解決在國際上也有經驗可尋。早在《北美自由貿易協定》訂立之時，美國、加拿大和墨西哥就專門簽訂了《北美勞動合作協定》，三個國家通過訂立此協議規定了各方承認他方有權制定自己的勞工標準，但各方有義務通過適當的政府措施，促進勞工法的一致和有效實施。該協定沒有具體規定最低勞工標準，但在附錄中列舉了各方有義務促進的指導原則，包括最低雇傭標準、職業損害、同工同酬等事項[11](p206)。

因此，建議在“一帶一路”推進過程中配套訂立勞工保護協定，在勞動保護和糾紛解決上探討和協商雙方認可度高和可行的辦法，并確保產生勞動糾紛時能夠得到有效救濟。

（二）提升政府部門對跨境勞動保護的聯動性

勞動者在“一帶一路”沿線國家工作的過程中，會面對諸多不穩定因素和突發情況。政府應建立系統全面的海外勞工保護聯動機制，將跨境勞動者的權益保障作為推進對外貿易的重要一環，在此方面可以借鑒菲律賓對于海外勞工保障機制的建立。

跨境勞動是菲律賓勞動者的主要就業方式，作為擁有極其龐大的對外跨境勞動人員的國家，菲律賓在該部分人員權利保護上有著較為完善的配套機制。其賦予了多個部門關于跨境勞動者保護的援助職能：外交部設立移民工人事務法律助理，負責提供所有的法律援助服務；大使館和領事館，關心菲律賓籍的跨境勞動者的各項權益保障；勞動和就業部，關注勞動者在東道國是否遭遇違反相關法律的對待和歧視行為，為其提供法律指導和醫療上的幫助；另外，還設立了菲律賓海外就業署(POEA)和海外工人福利署(OWWA)，專門負責海外勞工管理和負責代替勞動者與海外雇主聯系[12](p115)。

我國的跨境勞動者數量已經相當龐大，為了更高效地解決勞動者在海外的勞動糾紛，可設立相應的海外勞工事務管理局，專門管理勞動者跨境就業事宜。海外勞工事務管理局可成立不同的工作小組負責不同國家的勞動者輸出事務，并加強和跨境勞動者的聯系，及時向國內的相關部門反映情況，對遇到勞動糾紛的勞動者提供法律幫助，制定應急處理辦法，從管理、監督和保護等各個方面進行全面整體的保障。

（三）充分發揮工會的作用

工會不僅是凝聚勞動者力量的團體，同時也是引導勞動者合理表達訴求的有力組織。在跨境勞動者保護立法中，要明確工會對外派勞工的保護義務，提升海外企業中國勞動者工會的組建率，擴大海外工會的覆蓋面。海外工會要主動維系當地的中國勞工，縮小社會對話差距，建立有效的三方協商機制，組織企業和職工代表進行協商[13](p61)，增強我國工人的組織意識和權利意識，擴寬勞動者表達訴求的渠道，實現勞動者表達的有效性，避免勞動者采取極端、違法的方式維護自身權益，化解海外勞動者的勞動糾紛，履行保護海外勞動者權益的職責。海外工會還需要加強與國際工會以及國際NGO組織的聯系，借助國際勞工組織的力量，增加跨境勞動者和資方之間的協商和對話，在保障跨境勞動者的團結權等權益上發揮更大的作用。

（四）增強國內企業責任意識

為了提升跨境勞動者的勞動素質和法律意識，負責將勞動者輸出的企業應該增強責任意識，履行《對外勞務合作管理條例》中規定的相關義務。在將勞動者派出之前，對勞動者進行出國前培訓，培訓的內容除了必備的工作技能，還應該包括輸入國當地的法律常識、風土人情、宗教信仰以及基本用語，并采取相應的考核機制，對未通過考核的勞動者進行二次培訓。

另外，國內企業還要向勞動者告知在輸入國應對勞動糾紛的正確處理方法，以及面對境外雇主侵害應采取的合理有效的手段，給勞動者提供處理糾紛的多種途徑，避免其采取偏激手段與當地雇主進行對抗。境內企業還應與輸出的勞動者保持溝通，協助產生糾紛的勞動者與境外雇主進行溝通和談判，維護跨境勞動者的利益。

注釋：

①參見商務部2017年1-8月對外勞務合作業務簡明統計，我國對外勞務合作派出各類勞務人員33.6萬人，較上年同期增加3萬人；其中承包工程項下派出13.4萬人，勞務合作項下派出20.2萬人。