我國古代容隱制度現代化研究

(西北政法大學法律碩士教育學院　西安　710063)

一、容隱制度在現代社會的必要性

容隱制度，它在國內以及國外法制建設過程中都存在過，所以是否存在該項制度,不足以構成一個國家法制過程的特色,但是容隱制度確實在我國經歷了一個從強制性義務到權力性規定再到禁止性義務的演變過程。近年來，在我國延續兩年之久的容隱制度的銷聲匿跡，在刑法界以及法制史界引起一場風波，然則，容隱制度的存在并不是沒有合理性的。

(一)人性的要求

容隱制度是一種同連坐對立的制度，禁止親屬間相互舉報、告發犯罪行為。而如今的刑事法律以及刑事訴訟法，夸大法律的階級性,過分強調“以事實為根據”原則,也把人道、親情簡單化,甚至脫離傳統儒家文化,所以容隱制度被當做封建糟粕而丟棄。[1]

在我國古代社會中，家國一體的觀念是深入人心的，在作為國家的小單位的家庭中，較為重視親情和人倫的因素，由此，在國事中，臣子也才會忠誠于國君。如果法律支持揭發家屬的犯罪行為而禁止隱蔽，則犯罪分子與其家屬之間的關系必定會產生隔閡。即使犯罪分子經過改造或者刑滿釋放，家庭關系也難以恢復成為最初的狀態。

自然法學派的學者認為,道德和法律在根本上是統一的,許多與道德有關的規范本身就是法律,除此之外,自然法本身是人類理性的成果,把法律與道德相分離是說不通的,不顧及人性的法律也是不切合道德要求的。[2]2004年3月14日通過的《憲法修正案》明確規定，“國家尊重和保障人權”。如果最基本的親情都無法得到法律的保障，那尊重和保障人權也就只是政策性的標語，無法落實于實踐。除此之外，罪責自負是現代法治的一條原則，刑事法作為社會控制違法行為的最后一道防線，具有保障法的屬性，無論如何它都不該充當侵犯人權的工具。現行刑法以及刑事訴訟法，卻是更加期待人們主動來揭發和指控近親屬的犯罪行為。該種不尊重人性以及道德的法律，是得不到人們的信仰以及尊重的。

(二)法律可行性的要求

若想發揮法的價值，不能夠純粹依賴于法律的規范性，行之有效的法律必須是一部良法。法律最基本的要求是保障人權，不符合情理的法律是沒辦法獲得實施的。即使法是不容情的，但此中的情指的是不遵守法律的規定，輕視法律以獲取非法利益。任何一部法律都會關系到人性的設定，對于人性的不同理解與評價會直接關系到人們會選擇怎樣的法律來調整社會關系。容隱制度不會強迫人們去做違背良知和人性的事，而是更加依賴于人們的主動服從。所以,法律不應該試圖去挑戰人們的底線，必須是人們所能接受的法律，才會高度的符合現實可行性的要求，人們更加認可法律并尊重法律，在具體的實施過程中，現實的阻礙與挑戰就會減少，法律在公民的心目中也會有著至高無上的地位。[3]

二、對我國刑事法律制度完善的相關設想

(一)刑事實體法中容隱定罪但減輕處罰

在某些學者看來，刑事法律中應取消類似窩藏罪，包庇罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等與容隱制度相關的罪名，罪犯的親屬窩藏、包庇該罪犯行為不應受到刑事追究。但是如果絕對允許隱藏包庇家屬犯罪，就會縱容許多與打擊犯罪相對抗的行為，不利于司法行為的進行。犯罪行為有作為與不作為兩種方式，對于以積極主動的方式進行包庇親屬犯罪的行為，例如偽證罪、妨害作證罪，社會危害性比較大，應該對該類犯罪嫌疑人追究刑事責任。但因為該類犯罪的主觀目的方面是為了使與其有親屬關系的人免受刑罰的追究，主觀惡性不大，應該減輕或者免除刑事處罰。對于以不作為的行為單純包庇、窩藏、掩飾隱瞞其親屬犯罪的行為，筆者認為，出于人性以及人倫的考慮，應不將其作為犯罪行為予以禁止或處罰。

(二)刑事訴訟中免去作證義務

我國《刑事訴訟法》中規定，人人都應該承擔作證的義務，包括家屬在內。但是，基于人倫與情理，人們是排斥去證明與其有血緣關系的人實施了犯罪行為的。即使證明，也比較傾向于提供對于犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據。建議法律改變親屬作證的相關規定，提供親屬犯罪或無罪的證據與否，證明或拒絕證明親屬有罪與否，由親屬自己選擇，而非規定包括親屬在內的任何人都有作證的義務。現行《刑事訴訟法》第60條關于作證的義務人應加上“被告人的配偶、父母、子女除外”的規定，這樣就排除了近親屬作證的義務。如此規定，將會對保障人權、防止變相株連發揮極大的作用。

三、對容隱制度現代化的限制規定

法律明文規定排除上述人員的作證義務以及排除某些犯罪的規定是必要的，但但也要對于犯罪人近親屬的行為方式予以相應的限制。在我國幾千年封建社會的容隱制度中，謀反、謀大逆和叛逆的犯罪類型始終是容隱的例外，行為人不能以容隱為由逃避法律的追究。容隱制度在引入現代法制的過程中，也不可將容隱制度適用于所有犯罪行為。在我國的當今社會，危害國家安全罪、危害社會公共安全罪是不適用容隱制度的。危害國家安全罪涉及國家政權，危害社會公共安全罪涉及不特定多數人的生命以及財產安全，社會危害性都是很大的。所以對于該兩種犯罪行為，不能賦予犯罪嫌疑人、被告人的近親屬、監護人、被監護人拒絕作證的權利，這是從司法實踐中總結出來的結果，也是維護國家安全和重大公共利益的現實需要。