中國特色自由貿易港的港口立法問題探析

王淑敏，譚文雯

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

自黨的十九大報告明確提出“賦予自由貿易試驗區更大改革自主權，探索建設自由貿易港”以來，已有上海、浙江、四川、遼寧、山東等數十個自由貿易試驗區(以下簡稱自貿試驗區)啟動了申辦程序。而真正拉開中國自由貿易港建設帷幕的是《中共中央國務院關于支持海南全面深化改革開放的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，為海南全島建設自貿試驗區及自由貿易港指明了新方向、新目標和新任務。基于此，何謂中國特色自由貿易港，如何進行建設等法律制度問題亟待探賾。時任國務院副總理汪洋對全球自由貿易港的內涵進行了闡釋：“設在一國(地區)境內關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅的特定區域，是目前全球開放水平最高的特殊經濟功能區。”[1]這一定義蘊含以下內容：境內關外，進口貿易豁免關稅，貿易自由和投資便利化程度最高。由此及彼，可以得出中國特色自由貿易港的定位。首先，其符合汪總理描述的一般自由貿易港的特征；其次，更為重要的是，其源于中國自貿試驗區的先行先試實踐，是自貿試驗區的升級版。至于中國特色自由貿易港的外延，顧名思義，自由貿易港首先定位于港口，以港口為核心，再輻射至港區乃至城市，其與港口的聯系較之其他特殊經濟功能區更為密切。其次是彰顯貿易、投資和金融等全方位開放的功能。

在法律制度中，立法是建設中國自由貿易港的基石；執法是國家行政機關依法行使行政管理職權，旨在建設中國自由貿易港的法律實施活動；而多元化糾紛解決機制則屬于事后法律救濟，從程序上保障實體權利的實現。既然立法先行，加強和完善港口立法就成為建設中國自由貿易港的首要任務。本文借鑒國外成熟自由貿易港的立法經驗，吸收國內自貿試驗區的立法成果，為探索中國特色自由貿易港的港口立法模式提供思路，進而做出符合中國實際的立法選擇。

一、中國特色自由貿易港港口立法的必要性和經驗借鑒

中國特色自由貿易港港口立法的必要性在于推進中國自由貿易港的法治進程。域外自由貿易港的港口立法經驗，以及中國已有自貿試驗區建設“1+3+7”新格局的立法成果，為中國特色自由貿易港的港口立法提供了有益借鑒。

(一)推進中國自由貿易港的立法進程

在中國特色社會主義法律體系已經形成的今天，涉及自貿試驗區先行先試的事項，現行法律、行政法規均有明確的規定，任何實質性的制度創新均需要突破現行法律、行政法規的相關規定。[2]由此可見，源自自貿試驗區的自由貿易港各項制度的創新必須經得起合法性拷問，迫切需要國家立法和地方立法的支撐和引導。隨著“探索建立中國自由貿易港”上升為國家戰略，進一步深化實施“一線放開、二線安全高效管住、區內自由、管出不管進”的監管措施，成為關注的焦點。為獲得先行先試的成功，對現有的法律進行梳理和甄別是面臨的首要任務，然后開展填補空白和修訂法律的工作。立法是自由貿易港法治保障的重要前提，但立法本身亦應具備合法性。首先，需要合法的立法依據，不論是全國人大常委會的授權決定，抑或是其他相關法律和行政法規，有關自由貿易港的制度需要明確的上位法授權和規范。其次，需要合法的立法主體，省市兩級人大、政府均享有法規和規章的制定權，應當遵循“人大能夠立法的政府盡量不優先立法”的原則。在缺乏國家統一立法的情況下，當前地方性自貿試驗區條例或管理辦法仍然是中國自貿試驗區具體事務管理的“地方性基本法”，亦是中國自由貿易港港口立法的重要基石。

(二)域外自由港港口立法經驗借鑒

不同國家或地區對自由貿易港相關概念的選用各有其偏好，例如“自由港”、“對外貿易區”、“自由區”等。通過比較美國、新加坡和韓國的立法模式，可以獲悉其中包蘊的自由貿易港的相關內容，為中國特色自由貿易港的港口立法提供一些有價值的借鑒。

1．美國對外貿易區的法律

美國對外貿易區建立在包括法律、行政法規、州與地方法律法規、判例法及加入的海關國際條約等在內的完備的立法體系基礎之上。1934年美國頒布《1934年對外貿易區法》，作為其對外貿易區的基本法，以此為基礎，在《聯邦政府法規匯編》中規定了更為詳細的實施細則，從而形成了一個相對完備的國家立法體系，為對外貿易區的穩定發展打下了堅實的基礎。[3]此外，對外貿易區所在州的地方性法規、判例法則組成了非國家層面的對外貿易區法律制度，重點對美國對外貿易區的日常管理工作進行規定，并遵循優先適用上位法規定的原則處理同上位法的沖突。[4]

《1934年對外貿易區法》作為美國對外貿易區的基本法，諸如港口管理等具體規定并未被囊括其中，而是按照聯邦立法和州立法二級體制，由聯邦和各州議會制定一系列有關港口管理的法律制度，例如《1922年河流與港口法》《1974年深水港口法》等聯邦制定的法令，以及加利福尼亞州《1920年灘涂法》《1970年岸線法》等各州議會各自制定的港口法律。[5]

2．新加坡自由貿易區的法律

新加坡承繼了相對完整的英美法體系，并在其基礎之上進行立法創新，最終形成了以憲法、國會法令與附屬法規、司法判例及法律慣例為主要內容的完整的立法框架。1965年新加坡政府制定出臺《自由貿易區法》，作為“總法”引領本國自由貿易區建設發展。為保證《自由貿易區法》的實施，1969年新加坡政府頒布施行《自由貿易區條例》，作為《自由貿易區法》的“細化實施版”對區內市場主體日常經營行為進行管理，一套較為完整的新加坡自由貿易區國家立法體系據以成型。囿于國土面積較為有限，以及本國自由貿易區數量較少，自由貿易區所在地政府未被授權再行單獨立法，而主要由區內相關行政部門依照本國現行《公司法》《海關法》《商品對外貿易法》《商船運輸法》《商品及稅收服務法》《環境保護法》等法律法規對市場主體進行必要的管理監督，依法追究不法經營者的相應法律責任。[6]

3．韓國的港口立法

與美國、新加坡有所不同，韓國頒行具體的港口立法來保障不同時期的自由經濟區的發展，包括1970年頒行的《韓國自由出口區設置管理條例》和2002年頒行的《關于指定和運營經濟自由區的法律》在內的法律制度，從宏觀層面指導了韓國自由經濟區的建設與發展。而包括《港口法》《港灣公社法》等在內的港口領域專門性法律法規，則從微觀層面為韓國自由經濟區的發展提供了具體方向的指引。其中《港灣公社法》通過法律的形式確立了以地方政府和公共企業為中心的港口協同治理模式，[7]具有較高的自由與開放程度，這對于中國自由貿易港港口管理模式來說不乏是一種有益的借鑒。

通過以上對域外立法經驗的梳理，可以總結出以下幾點供中國自由貿易港的港口立法借鑒：其一，國家制定了法律位階最高的自由貿易區法。美、新、韓三國均是采取“先立法、后設區”的戰略發展模式，均是遵循“依法治區”原則，由國家立法機關制定基本法，具有較為完備的國家立法支撐。其二，新加坡并無專門的自由港法，但其自由貿易區法中蘊含的港口法比重較高，美國、韓國則專門制定了港口法作為宏觀立法的呼應，從微觀角度對自由貿易港的法律關系予以規制。

(三)中國已有自貿試驗區建設“1+3+7”新格局的經驗借鑒

基于中國特色自由貿易港是自貿試驗區的升級版，探討其立法問題必然追根溯源已有的自貿試驗區“1+3+7”新格局。7個自貿試驗區與前兩批自貿試驗區共同形成了東中西協調、海陸統籌的全方位、高水平對外開放“1+3+7”新格局。“1+3”前兩批自貿試驗區在“改革須于法有據”的法治思維指導下，遵循了從管理辦法再到條例的立法軌跡。第三批自貿試驗區大多出臺了各自的條例或管理辦法，其中除浙江自貿試驗區直接由省人大常委會制定出臺了自貿試驗區條例外，河南、湖北及陜西三個自貿試驗區均由省政府率先制定了自貿試驗區管理辦法，遼寧自貿試驗區大連片區亦出臺了相應的片區管理辦法。作為改革“試驗田”的自貿試驗區，其立法模式基本遵循著“全國人大常委會授權國務院暫停實施法律—國務院批準自貿試驗區總體方案—地方政府立法—地方人大立法”的“四步走”路徑。

2014年8月1日，《中國(上海)自由貿易試驗區條例》正式施行。自貿試驗區條例作為自貿試驗區建設的“地方性基本法”，形成了自貿試驗區法治建設的基本框架，開創了自貿試驗區立法之先河，并將自貿試驗區改革的可復制、可推廣經驗以法律條文的形式固定下來，對后來天津、廣東、福建和浙江自貿試驗區“地方性基本法”的制定起到示范作用。然而，在自上而下的授權地方立法成為中國自貿試驗區頗具特色的立法之路時，作為自貿試驗區法律體系頂層設計的國家立法，卻仍然處于立法真空狀態。從某種程度來說，這種倚重地方立法的自貿試驗區立法模式因地制宜，彰顯了各自貿試驗區諸如“服務京津冀協同發展”、“加強閩臺交流與合作”等地域特色，保證了各自貿試驗區規劃方案的可行性與有效性，更好地釋放了自貿試驗區改革的積極性、靈活性和創新性。但是，由于缺乏統一的上位法，各自貿試驗區在地方立法基本問題的認識上并未達成統一，導致中國自貿試驗區立法的統一性與權威性不足。事實上，這種分散性地方立法模式不僅同中國單一制的國家體制結構不相適應，最終亦會影響中國自貿試驗區的整體法治建設水平。

二、中國建設自由貿易港的港口立法模式選擇

中國建設自由貿易港的港口立法模式選擇，主要圍繞究竟以國家立法為主，還是以地方立法為主展開討論。本文通過兩種模式的利弊分析，找到一條最適宜中國特色自由貿易港港口立法的路徑。

(一) 國家立法主導模式

主要從制定《自由貿易港法》和修改現行港口法兩個層面展開論述，從而為中國特色自由貿易港的港口國家立法模式提供理論支撐。

1．制定《自由貿易港法》

商務部國際貿易經濟合作研究院外貿所教授竺彩華認為：目前我國探索建立自由貿易港的當務之急就是推動全國人大及其常委會制定一部基本法律，即《自由貿易港法》，使自由貿易港從建設伊始就具備牢固的法律根基。[8]這一觀點有其合理性，但如前文所述，域外立法經驗鮮有專門的《自由貿易港法》，而是以《自由貿易區法》廣而代之。另一方面，從中國建設自貿試驗區的實踐來看，至今仍未在國家層面出臺相應法律法規，而主要依靠各個自貿試驗區根據自身情況所量身打造的自貿試驗區條例或是自貿試驗區管理辦法，但由于缺乏明確的上位法支撐，對建設自貿試驗區的一些基本問題產生了歧義，從而導致地方法規的沖突。盡管如此，各地的自貿試驗區條例或管理辦法卻為國家層面的統一立法積累了經驗。

眾所周知，法律是具有普遍性的社會規范。從效力層級上講，由全國人大或全國人大常委會制定的法律，是針對一國范圍內具有普遍管轄意義的事項，若將適用范圍相對狹窄、處于制度改革創新初探階段的事項納入中國高層次法律位階中，無疑將導致中國立法體系的混亂，并對中國立法的穩定性造成一定的沖擊。而中國建設自由貿易港，涉及各個方面的法律關系，包括港航、稅收、金融、外匯、外籍人士的引進等，是相當龐雜的體系。換言之，需要在保障國家港航、貿易、投資和金融安全的前提下，建立自由開放程度最高的區域。由此可見，在現階段，從國家層面制定一部《自由貿易港法》來規制自由貿易港的法律關系，條件尚未成熟。

2．修改現行港口法

前面述及，從國家立法層面制定一部具有權威性和統一性的《自由貿易港法》，在中國短時間內顯然是無法實現的，那么，在現有分散性的法律體系之中，修改現行港口法是否可行呢？

2017年11月4日，第十二屆全國人大常委會第三十次會議通過了對《中華人民共和國港口法》(以下簡稱《港口法》)做出修改的決定。毋庸諱言，這部修正案遠未達到社會各界的期望值——僅修改了三個條文，以至于這部法律是否適用中國特色自由貿易港亦不清晰。具體表現為以下幾個方面：《港口法》的管理體制依賴于地方行政管理體制，基本邏輯是“一城一港”，[9]而以自貿試驗區為基礎的自由貿易港并非拘泥于市的行政區劃，需要跨越城市，在省的范圍內做出統籌安排。如遼寧自貿試驗區設有三個片區，涉及大連和營口兩個城市的港口，需要管委會統一協調和管理。至于《港口法》中的“港口建設與規劃”，其內容主要針對共性的港口，而未反映出中國特色自由貿易港的特殊需求。另一方面，就未來自由貿易港的港口類型而言，《港口法》并未明確其調整范圍究竟僅限定于傳統意義上的海港、河港，還是包括空港，甚至內陸無水港等新型港口。事實上，未來的中國特色自由貿易港可能是集空港、海港和河港為一體的復合式港口，這些問題有待于對現行《港口法》的解釋。基于2017年全國人大常委會剛剛對《港口法》做出過修改，在短時間內再次啟動修改程序的可能性微乎其微，因此可以另辟蹊徑，通過對該法做出解釋的方法來實現有法可依的目的。

(二)地方立法主導模式

對于國家而言，在社會快速發展變革的時期，貿然制定一部全國性法律風險的確過大，并非理性的選擇。在這種情況下，中國特色自由貿易港的法治建設有賴于地方立法的主導。首先，回顧自1978年改革開放以來的立法實踐，地方立法一直是國家立法的經驗與智慧源泉。對于諸多立法事項，通常是地方先行立法，待時機成熟再由國家總結地方立法的經驗和教訓，制定出臺全國通行的法律。在某種程度上一些地方立法填補了國家立法的空白，走在了全國立法的前列。[10]其次，地方擁有更大的立法積極性。在未來自由貿易港建設的競爭之中，健全的法制環境是招商引資、吸引人才和先進技術的一個重要籌碼，這無疑將激勵自由貿易港所在地政府進行港口立法，這亦是推進自由貿易港發展的重要因素。

總而言之，以制定中國特色自由貿易港的地方立法為重心，修訂各地自貿試驗區條例或管理辦法，將自由貿易港納入其規制范圍，成為一個可行性的選擇。也就是說，自貿試驗區條例或管理辦法為自由貿易港立法奠定了堅實的基礎。自由貿易港與自貿試驗區相比，擁有的基礎性要素相同，即貿易自由、封閉隔離以及境內關外，[11]但這絕非意味著兩種立法同出一轍。建設自由貿易港不僅僅是自貿試驗區的升華，而且更加注重創新與突破，借以實現最高標準的開放。就目前已頒行的各地自貿試驗區條例或管理辦法來看，其確屬各地自貿試驗區的“地方性基本法”，雖然取得了立法成功經驗，但其并未涉及有關自由貿易港的規定，亟待修訂自貿試驗區條例或管理辦法，增加有關自由貿易港的規定，使其成為調整中國自貿試驗區的“地方性基本法”的行為規范。

三、中國建設自由貿易港的港口立法具體建議

綜合前文有關國內外立法經驗和建設自由貿易港的模式選擇利弊分析，從適時出臺《自由貿易港法》，制定《港口法實施細則》，特別是修訂各地自貿試驗區條例或管理辦法等角度出發，擬提出以下參考性建議。

(一)適時出臺《自由貿易港法》

探索建設自由貿易港涉及諸多國家事權，諸多制度創新在缺乏國家立法保障的前提下根本無法順利實施，上位法的法律體制障礙在一定程度上亦會影響中國自由貿易港的發展進程。反觀美國、新加坡、韓國等國的自由貿易區立法實踐，自由貿易港無論是建立還是運營均在一個較為完善的國家立法框架下有序進行。由是觀之，當前中國建設自由貿易港應當盡早制定出臺國家層面的立法，以提升自由貿易港法律制度的位階，從而為自由貿易港發展提供更加穩定可靠的法治保障。但是，目前中國自由貿易港統一立法的條件還未成熟，在立法經驗不足和現實條件不允許的情況下，中國自由貿易港的港口立法必須避免受理想主義的影響，立足我國現實，先以地方立法為主，制定單行法規或條例，徐徐圖之，待條件成熟，再制定一部統一、權威的《自由貿易港法》。未來的《自由貿易港法》應當明確自由貿易港的內涵、外延，明確其法律地位、管理模式、市場準入、運行規則、航運貿易和金融稅收等基本規則。為此筆者建議將中國自由貿易港定義為：“設在中國自由貿易試驗區內，境內關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅的特定區域，是開放水平最高的特殊經濟功能區。”外延涵蓋國際中轉、國際采購、國際配送、國際轉口貿易、出口加工以及其他為國際航運、物流和制造業提供支持及配套的各類服務，特別是注重離岸貿易及離岸金融業務的發展。基于此，其法律地位定位于境內關外，即離岸法區，須滿足以下要件：(1)不征稅或低稅率，特別是所得稅和資本利得稅；(2)不與他國稅務當局進行任何合作事宜；(3)外匯開放，保證資金進出自由；(4)通常不簽署或很少簽署稅收協定；(5)實施銀行或商務保密法，不披露當事人的任何信息；(6)地理位置應處于交通非常便利的港口。

(二)制定《港口法實施細則》

如前所述，為了補過拾遺，建議制定一部行政法規——《港口法實施細則》，對《港口法》某些籠統的條款做出解釋。首先，關于港口的管理體制解釋，建議突破“一城一港”局限，體現為“一區一港”——以全自貿試驗區(省)范圍內的統一監管模式，賦予其協調自貿試驗區的不同片區的職能。其次，解釋《港口法》關于“港口建設與規劃”中的“港口”，除包含一般性的港口外，還應包括自由貿易港，并滿足其特殊的建設與規劃需求。第三，至于《港口法》第7條中的“應當根據國民經濟和社會發展的要求”*《港口法》第7條：“港口規劃應當根據國民經濟和社會發展的要求以及國防建設的需要編制，體現合理利用岸線資源的原則，符合城鎮體系規劃，并與土地利用總體規劃、城市總體規劃、江河流域規劃、防洪規劃、海洋功能區劃、水路運輸發展規劃和其他運輸方式發展規劃以及法律、行政法規規定的其他有關規劃相銜接、協調。”，建議在《港口法實施細則》中予以解釋：港口規劃，應當推進和保障中國自由貿易港建設，依據國務院批準的中國自由貿易港總體方案進行建設與規劃。最后，針對《港口法》第3條*《港口法》第3條：“本法所稱港口，是指具有船舶進出、停泊、靠泊，旅客上下，貨物裝卸、駁運、儲存等功能，具有相應的碼頭設施，由一定范圍的水域和陸域組成的區域。”，建議在《港口法實施細則》中對港口做擴大性解釋：包括空港、內陸無水港等新型港口及自由貿易港，為中國自由貿易港的新型選址提供明確的法律依據。

(三)修訂各地自貿試驗區條例或管理辦法

首先，明確各地自由貿易港的定義及法律地位，既要體現中國特色自由貿易港的基本定義，又要體現各地自由貿易港的獨特定位，例如大連自由貿易港的特殊定位在于振興東北老工業基地和打造成為東北亞區域開放的重要對外開放門戶。其次，協調自由貿易港與自貿試驗區的關系。自由貿易港作為自貿試驗區的升級版，建立在自貿試驗區“先行先試”的基礎之上，兩者的最大區別在于：自由貿易港賦予進口貨物免稅的待遇，而自貿試驗區執行的是保稅政策——海關暫時不征稅，視貨物出口情況決定是否補征。第三，增加自由貿易港的具體條款，包括管理體制、投資開放、貿易自由、離岸金融、稅收管理、綜合監管、法治環境等方面的內容。

四、結 語

中國特色自由貿易港立足于港、立法先行，加強和完善港口立法是建設中國自由貿易港的當務之急。囿于目前中國自由貿易港統一立法的條件尚未成熟，建議適時出臺《自由貿易港法》統一規制中國特色自由貿易港，制定《港口法實施細則》以解燃眉之急，加之及時修訂自貿試驗區條例或管理辦法，增加有關自由貿易港的規定，借此從國家和地方兩個層級為中國特色自由貿易港的建設提供強有力的港口立法保障。