域外刑法的見危不救罪及其對中國刑事立法的啟示

吳 浩

(南開大學 法學院，天津 300350)

一、問題的提出

所謂見危不救，是指嚴重危及他人健康、生命或公共安全的情形正在發生時，在不危及自己或第三人權益的情況下，見危者不提供幫助或者未向相關機關報告的行為。如果認為這種不救助、不報告的行為具有嚴重的社會危害性，那么則有了立法的必要性。這種情形是否應該入罪，一直以來我國學者爭論不斷。其實，見危不救犯罪有很多問題值得探討，例如刑法涉面、行為人的認定、危險的界定以及法定刑配置等，學者們對這些問題展開討論。行為人對于嚴重危及生命安危的忽視確實會引發一系列的社會問題，僅僅依靠道德約束、法律宣傳，甚至治安管理處罰收效甚微。例如，“小悅悅”案件[1]，在車禍發生后的7分鐘內，路人看到女童處于嚴重危及生命安全的狀態，從刑法的角度出發，見危者是否有提供幫助或者向相關機構報告的義務？值得深思。

二、見危不救罪域外立法考察

筆者查閱了58個國家(地區)*包括阿爾巴尼亞、澳大利亞、奧地利、巴西、保加利亞、冰島、波蘭、朝鮮、丹麥、德國、俄羅斯、法國、斐濟群島、菲律賓、芬蘭、古巴、韓國、荷蘭、黑山(門得內哥羅)、加拿大、吉爾伯特群島、捷克、喀麥隆、克羅地亞、科索沃地區、庫克群島、老撾、羅馬尼亞、馬耳他、馬其頓、馬紹爾群島、美國、蒙古、墨西哥、尼日利亞、挪威、葡萄牙、日本、瑞典、瑞士、薩摩亞、塞爾維亞、斯洛伐克、所羅門、泰國、湯加、土耳其、圖瓦盧、瓦努阿圖、西班牙、希臘、新加坡、新西蘭、匈牙利、意大利、越南、中國澳門地區和中國臺灣地區。刑事法典，其中有36個國家(地區)*即奧地利、巴西、保加利亞、冰島、波蘭、朝鮮、丹麥、德國、俄羅斯、法國、菲律賓、芬蘭、古巴、荷蘭、黑山(門得內哥羅)、捷克、喀麥隆、克羅地亞、科索沃地區、老撾、羅馬尼亞、馬耳他、馬其頓、蒙古、墨西哥、挪威、葡萄牙、瑞士、塞爾維亞、斯洛伐克、土耳其、希臘、匈牙利、意大利、越南、中國澳門地區。立法涉及見危不救犯罪。在設立見危不救犯罪的國家(地區)中，有些是經濟發達國家，如法國、挪威、意大利等；有些是發展中國家甚至是不發達國家，如菲律賓、喀麥隆、老撾等。可見，國家的經濟狀況與發展水平并不是見危不救行為出罪的決定性因素。本罪系屬的分章也不盡相同，《朝鮮民主主義人民共和國刑法典》[2]將本罪歸于“侵害社會主義共同生活秩序罪”一章中，《德國刑法典》[3]將本罪設在“危害公共安全罪”中，而其他國家則將該類犯罪納入“侵害生命與健康罪”的章節。另外，這些國家關于見危不救設定了不同的罪名，例如奧地利刑法使用“怠于救助罪”，捷克和匈牙利刑法定為“不提供救助罪”，喀麥隆和科索沃地區刑法則是“拒不提供幫助罪”以及朝鮮刑法采用“放任嚴重后果發生罪”等。怠系雙層含義：其一，懶惰、松懈之意；其二，輕慢、不遵之意。但是，這兩層含義都不足以概括情勢的緊迫性與行為人面對危險時復雜的心理活動，例如行為人可能是因為害怕而沒有提供幫助?？梢?，“怠于救助”概括不夠全面。而“(拒)不提供幫助”表明行為人未實施幫助行為，卻沒有涵蓋嚴重的危險正在發生的罪狀。綜上，見危不救罪是各國刑事法律中使用最多的罪名形式，筆者認為，這也是最為合理且全面的罪名表述。

綜觀各國刑事法律，本罪的特征主要表現在以下幾個方面。

第一，見危不救犯罪主要保護的法益是他人的健康權和生命權。但是，中國澳門地區、奧地利、德國和葡萄牙刑法典將正在發生危及公共安全的危險納入其中，例如，當火災等危及公共安全的緊急情形發生時，在不損害見危者和第三人權益的情況下，如果見危者未及時實施救助則應受到本罪譴責，也就是說，從刑法的角度出發見危者在危難時刻有提供幫助的義務。

第二，“救”是作為，“不救”與其相對，系不作為，見危不救罪是純正的不作為犯罪?！睹绹７缎谭ǖ洹返?11.2條“輕率地使他人處于危險狀態”規定，行為人輕率地實施使他人處于或者可能處于遭受死亡或者嚴重身體傷害的危險狀態的行為的，成立輕罪。[4]該法條使用了“實施”一詞，表明了行為人的主動性，這與本文所言“見危不救”中純正的不作為具有本質的區別。此外，見危不救的基本犯罪系危險犯，不以發生既定的結果為必要，即行為人消極的“靜”與危險同時存在。在這種情況下，見危不救情形的刑法學意義不在于創設了危險，而是行為人以懈怠的方式任由危險繼續發展。但是，朝鮮和荷蘭刑法典中本罪的成立須以特定的實害結果為依據，即結果犯。

第三，刑罰輕型化。監禁是本罪設置最廣泛的法定刑，僅有保加利亞、朝鮮和墨西哥三個國家未設立監禁刑*保加利亞刑法處矯正勞動或罰金，朝鮮刑法處以2年以下勞動改造，墨西哥刑法處以10至60日的社區勞動。，其中除了法國的最高刑是5年以下監禁以及瑞士只規定了監禁刑種未涉及刑期外，其余31個國家(地區)法定最高刑均在三年以下，一年以下監禁的有26個，約占83.87%；罰金刑有25個國家(地區)涉及，其中可以單獨適用罰金刑的有23個國家(地區)；保加利亞、朝鮮、俄羅斯、蒙古、墨西哥五個國家設立相關的勞動刑罰；越南刑法典對于自然人的犯罪做出了可以處以一年至五年內禁止擔任一定的職務、從事一定的行業或者工作的規定[5]。一般來說，刑法中以自然人犯罪為主，單位犯罪為輔。36個國家刑事法律規定中，只有法國刑法典針對法人設立了刑事責任，刑罰系從業禁止[6]。

第四，結果加重的問題。因不及時救助而致重傷或死亡結果發生而加重法定刑的有四個國家，分別是荷蘭、挪威、塞爾維亞和土耳其；因危險是行為人所致或者因為特殊身份而加重刑罰的有古巴、捷克、克羅地亞、科索沃、老撾、葡萄牙、斯洛伐克和越南八個國家(地區)*這種情況如果發生在我國，在筆者看來，主要涉及遺棄罪、交通肇事罪等問題，下文詳述。；有些國家的刑法典中明確地區分了重罪與輕罪*以法定刑為標準，將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪，始于1791年的《法國刑法典》。我國《刑法》沒有將犯罪分為重罪與輕罪，但理論上仍然可以對犯罪做出這種分類。從刑法的許多相關規定來看(參見《刑法》第7條、第72條)，可以考慮將法定刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪，其他犯罪則為輕罪。參見文獻[7]第92頁。，譬如荷蘭、挪威、瑞士等，并統一地認為本罪系輕罪。

三、見危不救行為犯罪化論證

劉仁文教授對我國《刑法》中增設“見危不救罪”持審慎態度主要基于以下考慮：一是，西方國家某些輕罪是我國依據《治安管理處罰法》調節的范圍，因此對于見危不救的行為可以納入《治安管理處罰法》的調節范圍。二是，我國目前的刑罰總的來說偏重，而且刑罰機制不太順暢，容易造成刑罰過剩。例如，德國現在有超過50%的刑事案件通過非正式的“轉處”途徑處理，真正通過刑罰途徑處理的只有一小半。這一小半中又有高達80%通過罰金處理，另14%處以緩刑，監禁僅占6%。[8]但我國目前轉處和分流的渠道很少，監禁刑仍然是主流。[9]

見危不救入刑的主旨就是通過指導公眾的行為，強化公眾珍視生命的意識。筆者贊成見危不救入刑主要基于以下幾點考慮：

下文的算法1中顯示了RAR的過程.在協議中，源節點初始化了數據包傳送過程.對于發射機，它檢查其位置是否為第一步.當發射機位于交點上時，會發生交叉模式.根據發射機的定位，發射機選擇一個方向進行發送.然后，轉到段模式進行轉發.如果變送器位于路段上，則使用段模式.根據所提出的GOF算法，在所選擇的方向上逐跳地發送分組.特別地，如果沒有可用的鄰居，則發射機將攜帶分組，直到它接觸可用的中繼.該過程重復直到目的地接收包.兩種模式的細節描述如下.

第一，法的指引作用和教育作用。凡是法律皆有指引與教育的功能，之所以用刑法來喚起人們內心的善，是因為刑法的嚴厲性與強制性是其他法律無法比擬的。以“危險駕駛罪”為例，一直以來酒駕為《治安管理處罰法》所禁止，但是收效甚微。不得不承認，危險駕駛入刑后取得的良好社會效果一部分原因源于刑事法律的威懾性與指導性。

第二，刑罰的預防犯罪功能。積極的一般預防論*是與特殊預防論、消極的一般預防論對應的刑法目的論上的概念。特殊預防試圖通過對特定犯罪適用刑罰來阻止某些具體的、特別危險的個人犯罪，參見文獻[10]。消極的一般預防論主要代表是費爾巴哈的“心理強制說”。費爾巴哈認為，刑罰適用的最終目的是單純用法律威懾公民，借助于刑罰威懾的警告作用預防公民犯罪，參見文獻[11]。也稱為規范的預防論，其內容是，喚醒和強化國民對于法的忠誠、對法秩序的存在力與貫徹力的信賴，從而預防犯罪。所謂責任，是應當譴責誰、應當處罰誰的實踐性問題。這種譴責或者處罰，是為了讓人不要重蹈覆轍而實施的。在同樣的事態再次發生時，通過施加“過去被譴責，下次還會被譴責”的新條件，防止實施同樣的行為。譴責和刑罰，在這種意義上，是面向未來的，而并非單純指向過去而施加的。[12]通過對犯罪人的適當處罰，以事實證明刑法規范的妥當性，從而使國民的法意識安定化，增強國民的規范意識，實現一般預防。[7]514-515

第三，社會關系的多元化。隨著改革開放的發展，中國傳統家庭式的“村落文化”受到西式“城堡文化”的影響，人們更加看重個人隱私，但隨之而來的“冷漠”讓我們進入“陌生人社會”模式，這是導致人和人之間缺乏關愛與照顧的重要原因之一。

第四，基于對生命、健康的尊重。人的生命即使在憲法的價值秩序中也是一切價值的根源，[13]通過刑法喚起人們對生命的尊重應該是最高效的途徑。那些對死亡風險加以容忍的人，不能被認為對死亡的發生做了特定程度的“貢獻”，可以認為他們有比較相似之處：他們每個人都可以通過施救來避免死亡的發生。任由危害發生時的義務概念有兩個重要作用：不僅提供了因果聯系的替代，而且對這個概念的肯定也提供了評價罪責的基礎。違背分配救助的義務，足以將危害歸因于行為人，而對這種違背的明知，則足以成立表面證據充分的罪責。[14]442

第五，我國人口年齡結構已逐步向老年型轉變，同時伴隨二胎政策，幼兒在我國人口中的比例也會增加，如果對于他們面臨的無法自救的危險視而不見，社會發展堪憂。

另外，關于刑罰“轉處”的問題，這很大程度上是因為司法機關“重刑主義”的慣性思維導致的，我國的司法實踐雖然一直將罪刑相適應作為刑法的基本原則，以犯罪事實為依據、以刑事法律為準繩作為量刑的原則，但一些沒有法律依據、隱形的量刑觀念，事實上起著重大作用。[15]244一般來說，司法實踐中量刑主要是指主刑的確定與裁量而忽略了附加刑的獨立價值，但是，這種量刑的思維模式并不是否定見危不救入刑的主要依據。

見危不救中的危險主要涉及兩個方面的內容：

其二，危險不危及他人，這是根本性條件。危險不應危及提供幫助的人和第三人的利益，換句話說，在任何危及救助者和第三人的情形，都沒有成立本罪的余地。例如，如果行為人發現有人溺水，法律不能強迫見危者跳水救人，即使能夠提供幫助者的水性極佳亦不可強人所難，因為“入水救人”對于一般人而言本身就潛藏極大的危險。所謂法律不強人所難(Lex non conit ad impossibilia; Lex neminem cogit ad impossibilia)，法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。[16]396但是，如果見危者本可以使用木棒等其他可以救助的方式便可為落難者提供幫助而未實施，那么則有成立本罪的必要。同時，救助并不限于見危者親自提供幫助，向第三方尋求幫助亦屬于救助的一種。例如，路人發現生命垂危的老人無法自救，迫于“碰瓷”*碰瓷，原屬北京方言，泛指一些投機取巧、敲詐勒索的行為，例如故意和機動車輛相撞，騙取賠償。此外，“碰瓷”也是古玩業的一句行話，意指個別不法之徒在攤位上擺賣古董時，常常別有用心地把易碎裂的瓷器往路中央擺放，專等路人不小心碰壞，他們便可以借機訛詐。參見文獻[17]。目前，我國出現了“碰瓷”職業化的傾向。筆者認為，雖然從刑法角度加強見危者面臨危險救助的義務，但是不能過分強調義務的程度。否則，見危者會陷入進退兩難的境地，這顯然違背了“見危不救”入罪的宗旨。因此，見危者沒有親自提供幫助，卻向有關機關履行了報告義務，這亦是一種救助。的考慮在沒有第三方協助下，不敢施救。這種情形，如果見危者撥打了110報警電話或120急救電話等，則肯定了行為人已經提供幫助，相比見危者親自施救，向第三方尋求幫助在某些特定情形下是更為妥當和理性的處理辦法。刑法的重要機能之一系保護法益，而不是讓更多的法益陷入窘境。再如，在多人看到一人急需幫助的情形，若其中已有人開始施救或報告了相關機構，那么應該認為見危者全體已經實施了救助行為。也可以認為，在他人已經開始施救的情形，處在危險境地的人不被救助的危險開始降低，未實施救助的行為人并沒有放任危險的發展。

見危不救罪的實行行為主要有以下特點。

首先，見危不救的基本犯罪是危險犯，且系純正的不作為犯。只要見危者在本能夠提供幫助或者通知相關機關又不會給自身及第三人造成任何威脅的情況而不實施，即成立本罪。著名的法律格言這樣表述，對于生命垂危的人能夠救助而不救助的就是殺人(Occidit, qui non servat periturum, ubi potest)，[16]220對于瀕臨死亡情形視而不見的冷漠態度所造成的結果，與持刀殺人的結果從被害人的角度來看并無明顯區別。

其次，見危不救不同于遺棄。本文所言“見危不救”的見危者與處于危險狀態的人是沒有血緣和契約關系的，如果行為人與處于危險狀態的人具有這類關系，例如基于行為人的行為導致被害人處于危險狀態，那么，行為人便有了救助義務，可能涉及遺棄罪，甚至不作為故意傷害、殺人罪等。日本的刑法典設立了“遺棄罪”、“保護責任人遺棄罪”以及“遺棄致人死傷罪”三個罪名。其中遺棄罪在日本形成的通說主要包括兩種行為：一是將被害人移至危險場所；二是為生理缺陷的人創設危險，例如明知甲視力不好欲過獨木橋，卻故意破壞橋的情形。大谷實教授認為，放置不管就是不保護，而不是本罪(遺棄罪，筆者注)中的行為。[18]也就是說，在日本成立遺棄罪，以設立危險為前提，這與本文討論的見危不救罪明顯不同。中國臺灣地區將遺棄罪分為“無義務者的遺棄罪”和“有義務者的遺棄罪”。對于前者林山田教授認為，因為一般人均屬本罪適格的行為人，而無任何限制，行為人對于被害人原無保護義務，故若僅消極地離開無自救力之人的無法自救現場，則其不法內涵顯尚未達可罰性的程度。因此，無義務的行為人若僅消極地離去，置無自救之人于不顧，自不構成本罪(無義務者的遺棄罪，筆者注)。[19]其實，若被害人由“不?！鞭D變為“?！钡那樾蜗敌袨槿怂鶠椋敲磻獙⒃撔袨闅w屬于不作為犯罪中的先行行為，對于行為人而言則產生了救助的義務，因此，這種情況更加符合我國遺棄罪犯罪構成，而不是本文所談的見危不救行為。

再次，見危不救與阻礙、阻止救助有別?！白璧K、阻止救助”顧名思義，即不僅自身不提供幫助，同時阻卻他人的救助行為。這顯然已經不是在“見危不救”的語境下討論問題了，從社會危害性的角度，這一行為在某種意義上符合了故意傷害、故意殺人犯罪構成要件要素，所以，尼日利亞和新西蘭對于這樣的行為最高刑罰分別是終身和十年監禁。行為人在可以阻止構成要件的實現時，可歸屬地采取了不作為的做法，那么，這種犯罪就是不作為犯。[20]65-66不作為并不意味著完全身體的“靜”，行為人阻礙、阻止第三人救助的行為，導致他人重傷或者死亡結果，其實是故意傷害、殺人罪不作為的表現形式之一，亦非本文見危不救的范疇。

最后，本文所言“不提供幫助而導致他人健康嚴重受損或者死亡的”，是實害結果。如果說這種結果與不提供幫助具有刑法意義上的因果關系，那么見危者應承擔因沒有提供救助而致嚴重結果發生的更為嚴重的刑事責任。關于本罪加重結果的因果力，可以比照我國《刑法》第133條“交通肇事罪”的相關規定，即“因逃逸致人死亡的，處……”。死亡的原因系肇事者逃逸延誤了搶救時間而導致死亡，如果說被害人的死亡是撞車行為所致，即使司機逃逸也并非本法所言“因肇事逃逸致人死亡”，即如果某個加重結果不能歸責于行為人的基本行為，那么，行為人就不能對該加重結果負責。[15]182推此及彼，在見危不救罪中，可以設立結果加重的情形，但是，嚴重的健康損傷和死亡結果須與“不提供幫助”的不作為具有刑法上的因果關系，才可按照結果加重的情形進行處罰。

預防犯罪不應依賴重刑，罰金刑不僅是一種刑罰，而且確實有利于預防犯罪，鑒于此，建議我國對本罪堅持“罰金主要預防犯罪，監禁兼顧罪責平衡”原則。罰金刑的優勢相當明顯：罰金不剝奪犯罪人的人身自由，在節省司法資源的同時避免了“交叉感染”；罰金有利于犯罪人悔過自新，同時不存在出獄后回歸社會難的問題；罰金易于誤判糾錯；罰金便于針對案件情況進行處罰，同時有一定的特殊預防作用等。德國的統計資料表明，被判處罰金刑的犯罪人的重新犯罪率明顯低于被判處自由刑(實刑)的犯罪人。[21]美國的實證研究也證明：“無論是初犯還是累犯，受到罰金處罰后的再犯率低于受到緩刑處理的再犯率。”[22]可見，司法實證研究說明了罰金刑對于防止“交叉感染”及預防犯罪方面具有積極的效果。所以，筆者認為，對于見危不救罪而言，應當首先適用罰金刑。

鑒于我國《刑法修正案(八)》新增的“危險駕駛罪”的主刑系拘役，其與見危不救罪均屬危險犯，同時具有強化指導規范的作用，我國《刑法》關于見危不救罪監禁刑期設置在六個月到一年之間較為妥當，可以將拘役設為見危不救罪基本犯的主刑。另外，對于因不救助而導致他人健康嚴重受損、死亡或者其他嚴重結果的情形，應當加重法定刑，最高刑設為一年以下有期徒刑為宜。加重結果直接表明行為對法益的侵害程度，行為人對加重結果具有故意或過失時責任加重，因而具備法定刑升格的條件。但是，不能隨意擴大與加重結果并列的其他情節，相反，只有與加重結果相當的情節，才能成為法定刑升格的依據。[15]180-181我國《刑法》第37條之一“從業禁止”規定，“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，……，禁止其……從事相關職業，……”可見，從業禁止主要是針對有違職務、業務職責的犯罪，所以，見危不救罪在我國尚沒有設立從業禁止的刑法環境。

勞動刑確實有其優勢，通過對社會有利的行為來彌補自己行為上的缺失。同時，勞動刑亦可避免自由刑可能發生的“交叉感染”等不利影響，亦可避免罰金刑對于不同收入的行為人威懾不同的窘境。鑒于我國并未設立獨立的勞動刑，所以在我國目前刑事法典的狀態下，難以借鑒此種刑罰。

四、立法建議

見危不救主要侵害的是處于危險狀態的人的健康和生命權益，所以，我國《刑法》將本罪歸到“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章較為妥當。但是，如果說對于自然人的危險有救助或報告義務，那么對于正在發生的可能危及不特定多數人或者國家重大利益的情形，在不危及見危者和第三人合法權益的情況下，見危者理應負有提供幫助或者向相關機構報告的義務，即公共安全亦是本罪保護的法益之一。此外，從我國《刑法》“侵犯公民人身權利、民主權利罪”這一章不難看出，在31個法條規定42個罪名中只有強迫勞動罪、侵犯公民個人信息罪，以及虐待被監護、看護人罪涉及單位犯罪，但是從見危不救罪的形勢的緊迫性與對緊急情形的辨認角度來看，單位不可成為本罪主體，同時，本罪亦不符合一般單位犯罪“單位的決策程序”與“為本單位或者全體成員謀取非法利益”的要求。因此，本罪的行為人應當是具有完全刑事責任能力的自然人。見危者范圍的認定本是刑事訴訟法證明的問題，如果不能證明某人能提供幫助而未提供，那么按照“疑罪從無”(in dubio pro reo)的標準應做出有利于見危者的決定。由于“疑罪從無”原則乃是判決規則，而不是證明規則，因此，在專業鑒定中，不得一開始就將對可能的行為人最有利的那種案件事實情況強行加以適用。毋寧說，應當分兩步走：第一步，需要徹底地全面考察每一種可能的事實發生狀況；第二步，根據這分別支持每一個構成要件的每一種可能的案件事實情況，確定出對行為人最有利的法律情形。[20]495如果說與事件無關的見危者因可以提供幫助而未提供應受刑法懲罰，按照“舉輕以明重”的原則，創設危險的人當然應受刑法規制，因為其創設危險的作為比見危者能夠提供幫助而不提供的不作為的社會危害性更甚。根據各國的刑事法律不難看出，有些國家(地區)因為危險系行為人所致而加重了法定刑，筆者認為，這種情況屬于因先行行為產生作為義務的情形，創設危險的行為人或因案情的復雜性涉及眾多罪名，譬如故意殺人、傷害罪，過失致人重傷、死亡罪，遺棄罪，交通肇事罪等，如果沒有充分證據證明行為人的行為符合了以上重罪構成要件，那么應以“見危不救罪”追究其刑事責任。

基于上述原因，筆者建議在《刑法》第261條“遺棄罪”增加一款，即第261條之一“見危不救罪”：“對于嚴重危及人身及生命且無法自救的人或者正在發生的公共危險，在不損害提供幫助者與第三人利益的情況下，可以提供幫助而未提供或者未向有關機關報告，足以導致嚴重結果發生的，處拘役，單處或者并處罰金；因不提供幫助或未履行報告義務致人重傷、死亡或者其他嚴重結果的，處一年以下有期徒刑，單處或者并處罰金。”