走出《鬼吹燈》，《摸金校尉》可否“分金定穴”？

李棣森

2005年12月，“天下霸唱”（本名張牧野）以其創作的懸疑盜墓小說《鬼吹燈》（盜墓者的經歷）開始在網絡文壇嶄露頭角。以連載的形式在“天涯論壇”發表52章后，張牧野將《鬼吹燈》（盜墓者的經歷）剩余章節以及其后創作的《鬼吹燈II》的全部章節均發表于上海玄霆娛樂信息科技有限公司（以下簡稱“玄霆公司”）旗下的起點中文網，直至2008年5月《鬼吹燈II》最后一章更新完畢。自2007年起，張牧野與玄霆公司陸續簽訂了四份《協議書》，將《鬼吹燈》及《鬼吹燈II》（以下統稱“《鬼吹燈》系列小說”）的著作財產權全部轉讓給玄霆公司，僅保留不可轉讓的著作人身權。

此后，《鬼吹燈》系列小說在IP運營領域大獲成功：2015年，改編自小說《鬼吹燈之精絕古城》的電影《九層妖塔》票房突破6.7億，在當年國慶檔總票房中位列第三；2016年年初，根據小說《鬼吹燈》后四部改編的電影《鬼吹燈之尋龍訣》更是斬獲近17億的票房，突破中國影史上的多項票房紀錄；2016年下旬，改編自同名小說的網絡季播劇《鬼吹燈之精絕古城》在騰訊視頻首播，開播24小時網播量突破1.7億，收視與口碑齊飛，榮膺2017金骨朵網絡影視盛典年度最具影響力網絡劇……“鬼吹燈”毫無疑問地成為近年爆款IP的代名詞。

在《鬼吹燈》系列小說的IP運營為業內人士津津樂道的同時，張牧野亦開始自行創作《摸金校尉之九幽將軍》（以下簡稱“《摸金校尉》”），并于2015年12月起在京東、當當、亞馬遜等網絡銷售平臺上市銷售。同一作者，兩部作品，《鬼吹燈》與《摸金校尉》，看似毫無瓜葛、各自安好，卻引發了歷時三年仍懸而未決的“國內同人小說第一案”。

同人小說——當《摸金校尉》遇上《鬼吹燈》

China IP記者從玄霆公司獲悉，2015年12月中旬，適逢萬達影視經本案原告玄霆公司授權而改編拍攝的電影《鬼吹燈之尋龍訣》上映之際，玄霆公司發現市面上流通的《摸金校尉》一書，認為該圖書的創作、出版和發行涉嫌對《鬼吹燈》系列小說的著作權侵權及不正當競爭。玄霆公司代理律師之一、上海市聯合律師事務所高級合伙人王展在接受China IP記者采訪時指出：“《摸金校尉》大量使用了《鬼吹燈》系列小說的人物名稱、人物形象、人物關系、盜墓方法、盜墓需遵循的禁忌規矩等獨創性表達要素，侵犯了《鬼吹燈》系列小說著作權人玄霆公司的演繹權；同時，《摸金校尉》中擅自使用《鬼吹燈》系列小說知名商品特有的作品名稱和主要人物名稱的行為，以及使用電影《尋龍訣》海報、預告片臺詞等與電影《尋龍訣》有關的引人誤解的虛假宣傳行為均涉嫌不正當競爭?！睋耍緦⑴c《摸金校尉》的創作、出版、發行密切相關的北京新華先鋒文化傳媒有限公司、北京新華先鋒出版科技有限公司、群言出版社、上海新華傳媒連鎖有限公司及《摸金校尉》作者張牧野共計五位被告共同訴至法院，請求法院判令被告立即停止出版發行中文簡體紙質圖書《摸金校尉》過程中侵犯著作權及不正當競爭的行為并停止銷售《摸金校尉》紙質圖書，刊登聲明、消除影響，賠償經濟損失共計人民幣2000萬元。

案件審理過程中，針對原告關于《摸金校尉》侵犯著作權的訴由，本案被告答辯稱，《摸金校尉》沿用了《鬼吹燈》系列小說中的主要人物、盜墓規矩及禁忌手法，但小說的故事情節、故事內容與《鬼吹燈》系列小說完全不同，是一部全新創作的新作品；并且原告主張的人物形象、盜墓的規矩和禁忌等并非故事情節，屬于思想范疇，而《著作權法》保護的對象是作品，而不是要素或抽象的形象。另一方面，針對不正當競爭的訴由，被告則認為玄霆公司與張牧野關于《鬼吹燈》系列小說著作權的轉讓協議中僅限制了張牧野在新作品中使用“鬼吹燈”三個字作為作品名稱或主要章節標題，并沒有限制張牧野創作類似題材的作品；同時，“胡八一”“Shirley楊”、“王胖子”只是該小說中的主要人物名稱，并不能作為商品名稱保護，被告在出版、發行、推廣被控侵權圖書的過程中，亦未將上述人物名稱作為特有名稱使用。

上海市浦東新區人民法院在確認了《鬼吹燈》系列小說的創作發表及知名度、著作權許可及轉讓、被控侵權圖書《摸金校尉》的出版發行、被告對《摸金校尉》的宣傳推廣等事實，并比對了《摸金校尉》與《鬼吹燈》系列小說后，認為《摸金校尉》將與《鬼吹燈》系列小說相同的人物名稱、關系、盜墓規矩、禁忌等要素和自己的情節組合后形成了一個全新的故事內容，與原告的《鬼吹燈》系列小說并不構成相同或近似，故而對原告關于被告實施著作權侵權行為的主張未予支持。但同時，法院認定被告宣傳推廣的整體行為及被控侵權的《摸金校尉》圖書封面封底的使用方式、微博微信上的使用均構成引人誤解的虛假宣傳不正當競爭行為，遂依據《反不正當競爭法》一審判令被告停止虛假宣傳行為、消除影響，并停止銷售帶有涉案封面封底的圖書《摸金校尉》，賠償原告經濟損失90萬元及合理費用12.6萬元。

侵權與否？——沿用人物形象成最大爭議

然而一審判決對于不正當競爭行為的認定以及不菲賠償金的判令并未真正使得該案塵埃落定，China IP記者獲悉，目前玄霆公司已經就本案提起上訴，上海知識產權法院已經啟動本案二審程序?！氨景甘且粓龊币姷摹@同人小說而展開的著作人格權人和著作財產權人之間的沖突，一審判決缺少法律依據，導致了著作財產權人和著作人格權人的利益嚴重失衡。”在接受China IP記者采訪時，王展直言不諱地說道。

一審判決中，對于《摸金校尉》使用《鬼吹燈》系列小說中包括人物名稱、關系等在內的人物形象及盜墓規矩、禁忌的行為是否侵犯原告玄霆公司的改編權等著作權的問題，浦東法院主要從合同約定及人物形象等相關要素的保護兩個方面進行了評判。

首先，從協議內容看，法院認為雙方約定的是《鬼吹燈Ⅰ》及《鬼吹燈Ⅱ》著作財產權的轉讓，并未包括兩部作品基于作品人物等相關要素形成的權益，也就是說，約定并未排除張牧野使用原作品中的人物等相關要素繼續創作作品的權利，只是對其后續創作的作品名稱、章節標題及署名方式作出限制。其次，關于人物形象等相關要素的保護，法院認為，《著作權法》保護的是獨創性表達，而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情節展開的媒介和作者敘述故事的工具，從而難以構成表達本身。只有當人物形象等要素在作品情節展開過程中獲得充分而獨特的描述，并由此成為作品故事內容本身時，才有可能獲得《著作權法》保護。被控侵權圖書雖然使用了與原告權利作品相同的人物名稱、關系、盜墓規矩等要素，但形成了一個全新的故事內容，與原告作品在情節上并不相同或相似，也無任何延續關系，不構成對原告著作權的侵犯。最終，一審法院對于原告關于被告實施著作權侵權行為的主張未予支持。

對于上述認定，玄霆公司的另一位代理人北京天達共和律師事務所王坤律師認為，一審法院在一審判決中實際上創設了兩項新的著作人格權，即作者“續寫權”和 “基于作品人物等相關要素形成的權益”，明顯超越了人民法院司法裁判的權限范圍，法院無權創設新的著作人格權。

王展律師則針對張牧野與玄霆公司簽訂的著作權轉讓協議中對于是否禁止天下霸唱再利用原有的人物形象創作《鬼吹燈》同類題材作品這一問題，認為法院對于合同條款的解釋顯然違背了合同的目的?！皡f議約定張牧野不得再使用其本名、筆名及《鬼吹燈》系列小說作品名稱進行創作，目的在于限制或排除有可能造成與《鬼吹燈》作品相混淆或誤認的創作行為，進而與玄霆公司分食作品后續開發市場，從而損害玄霆公司的投資利益，相比之下，法院的解釋顯然忽略了上述合同目的；更直白地說，從‘舉輕以明重的當然解釋角度上看，如果根據協議約定，張牧野連作品名稱都不可以使用，那么顯而易見，張牧野更加不可以用主要人物形象進行再創作了?！?/p>

同時，對于一審法院關于人物形象等相關要素在本案中難以獲得《著作權法》保護的認定，王展認為法院的分析顯然進行了概念偷換：“一審判決認為如果人物形象經過充分描述，甚至人物形象本身就是故事，而不僅僅是講述故事的工具，則就可能屬于《著作權法》保護范圍。但實際上，‘人物形象成為故事本身是一種形象化的說法，其指的就是人物形象得到充分描述，使讀者看到某個人物就立即想起與之相關的故事。明眼人很容易看出，在小說《鬼吹燈》中，胡八一、王胖子等摸金三人組并非講述故事的工具，而是得到充分描述的、有著鮮明個性特征的人物形象，屬于《著作權法》保護范圍。然而，一審判決卻認為被控侵權作品《摸金校尉》和《鬼吹燈》的故事內容及情節不相同或相似，故而《鬼吹燈》人物形象不受保護，這顯然偷換了概念?！?h3>眾說紛紜——人物形象到底是“思想”還是“表達”

作為自立案以來就備受矚目的“國內同人小說第一案”，對“《鬼吹燈》和《摸金校尉》之爭”始終保持高度關注的不僅僅是本案的當事雙方，自然還包括理論界和實務界的著作權領域專家學者及業內人士。

華東政法大學教授、博士生導師王遷在接受China IP記者采訪時開門見山地指出：“本案判斷同人作品是否構成著作權侵權的關鍵在于正確地劃分思想與表達的界限，以及對實質性相似的判斷。但是，要準確地劃定‘思想與表達之間的界限，仍然需要就個案進行分析?！本唧w到本案中，王遷認為角色只有在具體的故事中才會變得鮮活，才能與其他要素一起組成完整的情節，并以“莊羽訴郭敬明案”為例，指出單純的人物特征或者單純的人物關系并不屬于《著作權法》保護的對象?！啊睹鹦Ｎ尽穼Α豆泶禑簟返南嗨浦幰环矫嬖谟谥饕宋锞鶠椤鸂?、‘王胖子和‘Shirley楊及他們之間的關系，還提及了相同的人物經歷或背景，以及重復了盜墓規則及禁忌，比如盜墓者佩戴摸金符，盜墓過程中運用十六字陰陽風水秘術、尋龍訣和分金定穴之術進行盜墓等。然而，《摸金校尉》的故事與《鬼吹燈》完全不同，其故事的展開并不以《鬼吹燈》為基礎，兩部小說的相似之處無論在數量還是重要性方面都相當有限，其中相同人物、特征、關系及盜墓方法、道具和禁忌仍屬于較為簡單的元素，并未帶入較多具體情節，這種使用有別于對表達的使用，尚難以構成對著作權的侵權?！蓖踹w在采訪中表示。

面對思想與表達的“二分”問題，同濟大學知識產權學院副教授、碩士生導師袁秀挺在王遷的上述觀點的基礎上，將“表達”的認定與否歸結于“個性化”這一重要考量因素：“一般而言，人物名稱、形象等，表達的方式和容量有限，所以在保護上的確要慎重，以免限制言論、侵占公有領域的成果。但從‘個性化判斷的角度加以理解，如果真的是獨一無二、前所未見的表達，哪怕就幾個詞，為什么不能保護？故而在這種情況下，將相關要素作為整體，或者置于整部作品下來考量，往往更有說服力。”談及本案，袁秀挺在接受China IP記者采訪時表示，他基本認同一審判決結果的基礎，但同時他又另辟蹊徑，從著作權轉讓協議的視角對法院的判決進行了解讀：“本案中，法官未認定相關人物形象、性格及相互關系，以及盜墓規矩及禁忌手法等，構成受《著作權法》保護的表達，其原因與其說是這些內容在思想與表達的‘二分中歸于思想的一端，不如說是其都系同一作者張牧野創作，而法院對原告與張牧野之前的許可關系是傾向于采取嚴格解釋的態度限制原告取得的授權范圍的?！?/p>

面對理論界對于該問題紛繁復雜的解讀，2017年11月的一場研討會上，圍繞“小說《鬼吹燈》作品中的主要人物形象，包括與之牽連的人物關系、摸金校尉盜墓規矩、禁忌方法等，是否應當作為‘表達受到《著作權法》保護”的問題，多名著作權領域的專家們在一起進行了集中討論，中國人民大學法學教授、博士生導師劉春田、張新寶、郭禾，北京大學法學教授、博士生導師鄭勝利，中國人民大學中文系教授、博士生導師葉君遠，國家版權局版權司原副司長許超，西南政法大學法學教授、博士生導師李雨峰等知名學者、專家出席該研討會。

與會專家從小說這一最為復雜的文學體裁的本質屬性入手，認為在小說創作的人物、情節和環境三大要素中，人物系小說的核心，并一致表示：“人物是小說的綜合體，是創作的核心目標和結果……對人物的文字描述就是小說作品本身……小說人物，特別是那些膾炙人口的經典的名著，無一不是以創造典型形象著稱?！睘榇耍c會專家們以賈寶玉、林黛玉、孫悟空、孔乙己等名著之核心人物，以及《安娜·卡列尼娜》《歐也妮·葛朗臺》《茶花女》等以核心人物的名字命名的經典著作為例，討論了人物的塑造對于小說作品成功與否的重要意義，進而指出：“人物塑造是小說創作的核心成果。人物是小說作品的本體，是小說作品的主體。按照《著作權法》，小說中的人物描述，作為文字作品，屬于著作權的保護對象……（既然）在小說作品三個要素中，人物是核心，利用既有作品現成人物進行新的創作，就是利用了小說的核心，新作所付出的僅涉及新的情節與環境，其獨創性可以大打折扣?！睋?，與會專家認為，未經著作財產權人授權，他人無權利用現有作品人物從事繼續創作，否則應被認定為侵犯著作權，并以1992年錢鐘書指控署名魯兆明的小說《圍城之后》侵權并最終使得該小說停止發行的先例對此觀點進行了佐證。

在討論過程中，專家指出，如果吳承恩將《西游記》的著作財產權轉讓給他人后，再以唐僧、孫悟空等原班人馬寫個“東游記”，換個地方再取經，也是不行的。由此推及至本案，與會專家一致認為，小說《鬼吹燈》作品中對主要人物形象胡八一、Shirley楊、王胖子、大金牙諸人的刻畫，是貫穿整個作品的小說核心人物，包括與之牽連的人物關系、摸金校尉盜墓規矩、禁忌方法等語言文字描述，均為受著作權法保護的作品，故而“本案中襲用小說《鬼吹燈》中的核心人物的表達與描述繼續創作的新作品《摸金校尉》，是對《鬼吹燈》小說《著作權法》意義上的利用?！?/p>