新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中有關(guān)混淆行為的規(guī)定及法律適用問(wèn)題

田艷陽(yáng)

2018年1月1日，新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱新反法）正式生效，這是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》時(shí)隔24年的首次修改。這次修改涉及的內(nèi)容非常豐富，體現(xiàn)出了法律在新的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)背景下對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的調(diào)整。筆者僅選取新反法第六條的前兩款進(jìn)行分析。

1993年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱舊反法）第五條：“（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。”

新反法第六條修改為：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱（包括簡(jiǎn)稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）。”

對(duì)比原來(lái)的條款，可以看出，新修條款具有如下特征：第一，明確通過(guò)該法保護(hù)的商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、姓名等限于“有一定影響”；第二，明確保護(hù)并不限于“直接混淆”（“引人誤認(rèn)為是他人商品”），還包括“間接混淆”（“與他人存在特定聯(lián)系”）。以下將分別論述這兩款的法律適用問(wèn)題。

一、商品名稱與包裝裝潢

眾所周知，商標(biāo)可以通過(guò)注冊(cè)獲得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，但很多商品上的裝潢性標(biāo)識(shí)、標(biāo)貼、名稱、包裝等，在投入市場(chǎng)時(shí)即具有一定的獨(dú)特性，在市場(chǎng)中長(zhǎng)期營(yíng)銷之后，這些標(biāo)識(shí)、標(biāo)貼、名稱和包裝累積了商品的商譽(yù)，消費(fèi)者會(huì)逐漸將這些標(biāo)識(shí)、標(biāo)貼、名稱、包裝作為識(shí)別商品來(lái)源的識(shí)別性標(biāo)識(shí)。這些未注冊(cè)的識(shí)別性標(biāo)識(shí)，本質(zhì)上就是未注冊(cè)商標(biāo)，發(fā)揮著引導(dǎo)消費(fèi)者購(gòu)物的功能，必須加以保護(hù)，這也是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)商品包裝、裝潢的法理依據(jù)。

（一）從“知名”到“一定影響”，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未變

新反法將舊法第五條第（二）項(xiàng)“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的表述，修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等”，以“一定影響”取代了“知名”，擴(kuò)張了商業(yè)標(biāo)識(shí)涵蓋的范圍。

從我國(guó)以往的司法判例如費(fèi)列羅案等案件，以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及其相關(guān)司法解釋來(lái)看，對(duì)于知名商品包裝、裝潢的具體認(rèn)定以及保護(hù)思路，均參照了商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)模式。

有關(guān)“一定影響”的表述最初出現(xiàn)在《商標(biāo)法》，隨后又在相關(guān)的司法解釋中得到了具體闡述。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2010年4月20日）將當(dāng)時(shí)的《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“有一定影響的商標(biāo)”界定為“為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)”，并規(guī)定有證據(jù)證明“有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等的，可以認(rèn)定其有一定影響”。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（2016年12月12日）第23條第2款也有類似規(guī)定。

如前所述，鑒于商品包裝、裝潢本質(zhì)上屬于未注冊(cè)商標(biāo)，與《商標(biāo)法》第32條“有一定影響的商標(biāo)”性質(zhì)相同，有必要在稱謂上保持一致，故新反法以“有一定影響”表達(dá)對(duì)于商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度要求，可認(rèn)為其與《商標(biāo)法》及具體法律實(shí)踐中的界定保持了一致，在解釋上也與此前“知名商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)基本相同。

（二）刪除“特有”，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未變

新反法條款中的另一個(gè)重要變化，是刪除了舊法第五條第二款中規(guī)定的“特有”要求。

以往的法律實(shí)踐中，對(duì)于商品包裝、裝潢的保護(hù)認(rèn)定，一般需要同時(shí)考慮知名度和特有性。根據(jù)最高人民法院2007 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)解釋》），“特有性”指具有區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，該名稱、包裝、裝潢并非為行業(yè)所通用，而是通過(guò)某一主體的實(shí)際使用，在公眾心目中建立起與特定商品的穩(wěn)定認(rèn)知。舉例來(lái)說(shuō)，在著名的加多寶與王老吉紅罐包裝案中，最高院認(rèn)為“涉案包裝、裝潢通過(guò)對(duì)色彩、文字、圖案等設(shè)計(jì)要素的選擇和組合，呈現(xiàn)出了具有一定獨(dú)特性并與商品的功能效果無(wú)關(guān)的視覺(jué)效果與顯著特征，并通過(guò)經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)時(shí)間及較大范圍的宣傳和實(shí)際使用行為，使涉案包裝裝潢所發(fā)揮的商品來(lái)源的指示作用得以不斷加強(qiáng)”，從而認(rèn)定涉案包裝裝潢具有“特有性”。

正是由于名稱、包裝、裝潢是某種商品所特有，他人使用該特定的名稱、包裝、裝潢才構(gòu)成了導(dǎo)致公眾產(chǎn)生混淆的結(jié)果。之所以對(duì)“有一定影響”（知名）的商品名稱進(jìn)行保護(hù)，本質(zhì)上是因?yàn)樘赜忻Q、包裝、裝潢發(fā)揮了商標(biāo)標(biāo)示來(lái)源的作用，需要避免他人仿冒而造成消費(fèi)者混淆。這就表明，知名商品特有名稱、包裝、裝潢的保護(hù)，是建立在特定名稱、包裝、裝潢獲得標(biāo)示來(lái)源的顯著性的基礎(chǔ)上。只有具備較強(qiáng)顯著性和一定市場(chǎng)知名度的名稱、包裝、裝潢，才能夠切實(shí)在市場(chǎng)中發(fā)揮引導(dǎo)消費(fèi)者購(gòu)物的功能，才需要予以保護(hù)。

舊反法在保護(hù)對(duì)象上區(qū)分特有名稱、包裝、裝潢和知名商品，在司法實(shí)踐中要求原告證明商品系屬知名，無(wú)非也是為了說(shuō)明其特有名稱、包裝、裝潢具備了一定的影響力，且該包裝、裝潢并非該類商品通用，而是與權(quán)利人的商品或商標(biāo)相結(jié)合，從而在消費(fèi)者心中產(chǎn)生了固定認(rèn)知，起到了標(biāo)識(shí)產(chǎn)品來(lái)源的作用，能夠作為未注冊(cè)商標(biāo)受法律保護(hù)。

因此，雖然修改后的新反法去掉了“特有”的文字表述，但我們認(rèn)為，司法實(shí)踐中，對(duì)于商品名稱、包裝、裝潢的保護(hù)要求仍然與之前一樣，只有具備一定的影響力的名稱、包裝、裝潢，才能達(dá)到受保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，盡管新反法在文字上進(jìn)行了修改、刪減，與《商標(biāo)法》的表述保持了一致，但我們認(rèn)為，對(duì)于商品名稱、包裝、裝潢的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)生變化，司法實(shí)踐仍然會(huì)沿襲之前的操作標(biāo)準(zhǔn)。

二、企業(yè)名稱

企業(yè)名稱作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)，可以起到區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)來(lái)源的作用，是有價(jià)值的無(wú)形資產(chǎn)。與舊反法相比，新反法第六條第二項(xiàng)的修改增加了“有一定影響”的限定，同時(shí)明確了企業(yè)名稱包括簡(jiǎn)稱、字號(hào)等。

（一）明確企業(yè)名稱包括字號(hào)與簡(jiǎn)稱

根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（下稱《登記規(guī)定》），字號(hào)是企業(yè)名稱刪除區(qū)劃名稱、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式而剩余的部分。比如“利萊森瑪公司”的字號(hào)為“利萊森瑪”，“慶豐包子鋪”的字號(hào)為“慶豐”。

當(dāng)企業(yè)名稱因知名度的提高而在相關(guān)公眾中產(chǎn)生識(shí)別功能時(shí)，單獨(dú)使用的字號(hào)同樣在該相關(guān)公眾中具有相同的識(shí)別功能。因此，有一定影響的企業(yè)名稱中的字號(hào)，通常會(huì)被認(rèn)定為企業(yè)名稱而受到反法的保護(hù)。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定：“……具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘企業(yè)名稱。”

而對(duì)于企業(yè)簡(jiǎn)稱，在新反法出臺(tái)之前，并未有法律或者司法解釋對(duì)該問(wèn)題予以明確。我國(guó)對(duì)企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱的反法保護(hù)，始于最高院2009年對(duì)“山東山起重工有限公司與山東起重機(jī)廠有限公司侵害企業(yè)名稱權(quán)糾紛案”的判決。最高院在判決書(shū)中指出：

“企業(yè)簡(jiǎn)稱能否特指該企業(yè)，取決于該企業(yè)簡(jiǎn)稱是否為相關(guān)社會(huì)公眾所認(rèn)可，并在相關(guān)社會(huì)公眾中建立起與該企業(yè)的穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。對(duì)于具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)社會(huì)公眾所熟知并已經(jīng)實(shí)際具有商號(hào)作用的企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱，可以視為企業(yè)名稱。

如果經(jīng)過(guò)使用和社會(huì)公眾認(rèn)同，企業(yè)的特定簡(jiǎn)稱已經(jīng)在特定地域內(nèi)為相關(guān)社會(huì)公眾所認(rèn)可，具有相應(yīng)的市場(chǎng)知名度，與該企業(yè)建立了穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，具有識(shí)別經(jīng)營(yíng)主體的商業(yè)標(biāo)識(shí)意義，他人在后擅自使用該知名企業(yè)簡(jiǎn)稱，足以使特定地域內(nèi)的相關(guān)社會(huì)公眾對(duì)在后使用者和在先企業(yè)之間發(fā)生市場(chǎng)主體的混淆、誤認(rèn)，在后使用者就會(huì)不恰當(dāng)?shù)乩迷谙绕髽I(yè)的商譽(yù)，侵害在先企業(yè)的合法權(quán)益。具有此種情形的，應(yīng)當(dāng)將在先企業(yè)的特定簡(jiǎn)稱視為企業(yè)名稱，并根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定加以保護(hù)。”

（二）新增“有一定影響”的表述是否提高了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？

討論這一問(wèn)題時(shí)首先應(yīng)認(rèn)識(shí)到，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》禁止的是不正當(dāng)獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為，而并不只是簡(jiǎn)單地保護(hù)特定的商業(yè)標(biāo)識(shí)。

最高院2013年在“利萊森瑪（福建）電機(jī)有限公司與利萊森瑪公司、利萊森瑪電機(jī)科技（福州）有限公司侵害商標(biāo)權(quán)、擅自使用他人企業(yè)名稱權(quán)糾紛再審”案中指出：

“利萊森瑪公司在電機(jī)等領(lǐng)域具有較高的知名度，福建利萊森瑪2005年變更企業(yè)名稱時(shí)，利萊森瑪公司及利萊森瑪福州公司已經(jīng)長(zhǎng)期使用LEROY-SOMER、利萊森瑪作為字號(hào)，且相關(guān)公眾已將二者建立起固定的對(duì)應(yīng)聯(lián)系。在此情形下，福建利萊森瑪作為同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，且與利萊森瑪福州公司共處福建一省，其將‘利萊森瑪作為字號(hào)進(jìn)行企業(yè)名稱登記，并在外文企業(yè)名稱中使用極為近似的‘LEROYSOMMER，其利用利萊森瑪公司在電機(jī)領(lǐng)域知名度的主觀意圖明顯，客觀上容易造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，侵犯了利萊森瑪公司、利萊森瑪福州公司的企業(yè)名稱權(quán)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。”

由此可見(jiàn)，認(rèn)定商標(biāo)與企業(yè)名稱中字號(hào)的使用沖突足以或者可能造成消費(fèi)者的誤認(rèn)誤購(gòu)，即對(duì)不同經(jīng)營(yíng)者提供的商品或者服務(wù)的來(lái)源以及不同經(jīng)營(yíng)者之間具有關(guān)聯(lián)性的誤認(rèn)，應(yīng)該以侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的有關(guān)事實(shí)為依據(jù)，同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：

其一，雙方生產(chǎn)、銷售的商品或提供服務(wù)的渠道與方式是否相同或相近。

其二，雙方生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的商品或提供的服務(wù)是否相類似以及消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)時(shí)的注意程度。值得注意的是，企業(yè)名稱一旦具有一定的知名度和影響力，就會(huì)自然延伸到該企業(yè)尚未經(jīng)營(yíng)的一些領(lǐng)域。但在證明力度上，與同行業(yè)或有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的情形相比較，權(quán)利人在訴爭(zhēng)涉及其尚未經(jīng)營(yíng)的領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)當(dāng)證明其企業(yè)名稱或字號(hào)具有更大、更廣泛的知名度和影響力。

其三，一般消費(fèi)者施以普通注意力是否會(huì)發(fā)生誤認(rèn)誤購(gòu)。

其四，是否有證據(jù)證明已經(jīng)造成了實(shí)際混淆。

其五，侵權(quán)人是否具有利用或者損害他人知名商譽(yù)的主觀故意。

綜上所述，“有一定影響”的表述雖屬新增，但這也是舊反法的司法解釋中本有的內(nèi)容。因此，此次修改與以往的司法實(shí)踐是一脈相承的。

（三）與企業(yè)名稱登記管理制度的有效銜接

此次修改的一大亮點(diǎn)，是在已經(jīng)認(rèn)定為侵權(quán)的企業(yè)名稱糾正措施上，與工商行政機(jī)關(guān)的企業(yè)名稱登記管理制度進(jìn)行了有效銜接。

新反法對(duì)仿冒他人商業(yè)標(biāo)識(shí)的已登記注冊(cè)企業(yè)名稱，除了予以行政處罰外，還規(guī)定了糾正措施。新反法第十八條第二款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業(yè)登記機(jī)關(guān)以統(tǒng)一社會(huì)信用代碼代替其名稱。”這也是國(guó)家工商總局在《關(guān)于提高登記效率推進(jìn)企業(yè)名稱登記管理改革的意見(jiàn)》（工商企注字[2017]54號(hào)）中提出的不適宜名稱的強(qiáng)制糾正措施，國(guó)家工商總局在《意見(jiàn)》中也明確要求企業(yè)登記管理工作部門(mén)積極配合商標(biāo)和競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法部門(mén)依法處理企業(yè)名稱爭(zhēng)議。2017年9月，國(guó)家工商總局公布的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》第三十六條也對(duì)此類應(yīng)當(dāng)停止使用的不適宜企業(yè)名稱，在強(qiáng)制除名的程序和措施上作出了明確規(guī)定。

相比舊反法，新反法對(duì)因混淆行為引發(fā)的各類企業(yè)名稱糾紛爭(zhēng)議的規(guī)定更加明確，操作性更強(qiáng)，處罰力度也更大。可以預(yù)見(jiàn)，新反法實(shí)施后，登記機(jī)關(guān)將擁有更加充分的處理依據(jù)，處理企業(yè)名稱爭(zhēng)議的效率也將明顯提高。