網游直播定性難：合理使用還是構成侵權？

湯溪賀

近年來，隨著網絡游戲產業的大發展，我國網絡游戲直播行業快速崛起。中國文化娛樂行業協會信息中心與中娛智庫聯合公布的《2017年中國游戲行業發展報告》顯示，2017年，網絡游戲對中國游戲行業整體營業收入貢獻較大，全年營業收入約為2011.0億元，同比增長23.1%。2018年1月25日，全球領先的新經濟行業數據挖掘和分析機構iiMedia Research（艾媒咨詢）也發布了《2017-2018中國在線直播行業研究報告》，數據顯示，2017年中國在線直播用戶規模達到3.98億，預計2019年用戶規模將突破5億。2017年的直播產業規模迅速擴大，增長勢頭與游戲產業相比絲毫不遜色，對經濟的貢獻以及對上游的游戲市場的發展（目前直播平臺上的游戲畫面操作展示，已經成為游戲廠商最重要的推廣手段之一。）都具有非常重要的價值。

而在網絡游戲產業和直播產業蓬勃發展的同時，二者之間所涉及的法律問題也逐漸暴露出來。“游戲直播能否構成作品”“游戲玩家的游戲過程是否創作了作品”等問題成為了爭議的焦點。事實上，當前網游的發展趨勢是留給玩家自主程度越來越大，玩家操作的動態畫面不可能被游戲廠商提前預設，游戲玩家在多種類型游戲中的價值逐漸凸顯。玩家屬性操作的展示，本身就是構成畫面的重要信息，甚至可以說游戲畫面中玩家的貢獻是游戲畫面形成商業價值的核心。眾所周知，在游戲直播領域，真正廣為傳播的游戲畫面均由頂級玩家所貢獻，而成為一個頂級玩家也需要大量的時間和經濟投入。故此可以得出結論，游戲市場的核心服務提供者是游戲開發者，而游戲直播市場核心服務的提供者是TOP游戲玩家，直播平臺是把游戲玩家集合在一起，擴大了這種商業的利益。既然如此，當游戲畫面作為作品被保護時，如何保障各方的利益平衡，就成為了值得司法界和學術界討論的重點問題。

張平教授：主體貢獻程度決定著作權歸屬

網絡游戲本身具有互動性和即時性的特點，而在線直播則涉及到著作權和鄰接權，其中包括游戲軟件、直播平臺、游戲玩家和直播主持等多個環節，同時還要區分直播平臺是否提供倒播等情況，因此導致侵權認定相對復雜。就網絡游戲直播畫面的著作權保護問題，北京大學法學院張平教授認為，網絡游戲直播的著作權邊界越來越模糊，著作權保護存在一定的局限性，著作權之爭也成為商人之爭，而著作權糾紛本質上就是利益之爭，應當根據網絡游戲的不同類型，視各方主體對游戲畫面的貢獻程度來決定游戲畫面是否構成作品及其著作權歸屬。

在線游戲直播究竟要保護什么？張平教授指出，并不是單純為了著作權保護去鉆作品的牛角尖，而是為了保護競爭秩序，實現產業共贏，此時如果能用更好的理由來保護各方的利益，就未必一定要賦予那些作品性很低的直播畫面以著作權。在有些案件中，法院看到適用著作權侵權的理由難以成立，但是支持了原告的不正當競爭請求，給原告以補償，也能夠達到司法救濟的目的。

無論整體著作權還是畫面的著作權，都必須要進行分類討論，法官也需要根據個案處理。張平教授以著作權侵權理由為例：如果網絡游戲直播平臺不提供節目倒播，游戲結束就中止播放，觀眾不可能再看到直播的節目，有觀點認為此種情況不涉及信息網絡傳播權，不符合公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的條件，但是，如果認定在線直播屬于類電作品，這種直播也可能適用“放映權”。實踐中，很多游戲在線直播是可以追溯倒播的，那么這種情況下又會涉及復制權和信息網絡傳播權。網絡游戲是否允許直播，是否提供倒播，在很多情況下，要看游戲主辦方的聲明或者合同約定，這類侵權問題還要結合游戲主辦方的直播政策來判定。

針對著作權保護和歸屬問題，中國政法大學馮曉青教授也指出，國內外部分案例將游戲歸為類電影作品，認為其能夠獲得著作權保護。網絡游戲的確可以構成作品，但是不同的作品之間有所差異。網絡游戲畫面本身和網絡游戲直播畫面并不是等同的概念，在討論網絡游戲直播畫面是否構成作品以及構成何種作品的問題上，總的原則還應當是平衡相關主體的利益關系，從而更好地促進我國網絡游戲產業的發展。

王遷教授VS崔國斌教授：游戲直播是否構成合理使用

業內談到關于合理使用的典型案例，一定會列舉“谷歌圖書館案”。2005年，谷歌因旗下的谷歌圖書產品掃描并檢索紙質圖書被美國作家協會告上法庭。美國最高法院認為，Google未經權利人允許將受版權保護的作品數字化，創造相應的搜索和片段顯示功能，不侵犯權利人的版權。因為此種數字化復制的目的具有高度的“轉換性”，并且片段顯示的作品內容極為有限，此種揭露并不能提供一個足以相當于原作品的替代形式，Google的商業化動因和盈利動機并不有效排除其合理使用的正當性。

華東政法大學王遷教授以“谷歌圖書館案”為例，指出轉換性使用是合理使用的核心。轉化性使用是指對作品的使用不是為了單純地再現作品的美感，而是轉換作品的作用和功能去實現其他目的，并非形式的轉換。法律界公認直播電影是侵權行為，因為直播電影只是一種再現美感，公眾并未主動參與而是被動地欣賞，但游戲直播則需具體分析。最高人民法院在司法政策中提出，判斷侵權行為的合法性，在特殊情況下法院要考慮以下因素：作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等，游戲直播也應當從這幾個要素進行分析。對于一些無需游戲玩家參與的過場動畫的直播顯然并不構成合理使用，而對于電子游戲競技的直播，因為其更多地讓觀眾了解到游戲玩家在同一游戲中相互激烈競爭的情形，具有更強的轉換性，則屬于合理使用。從市場來看，直播電影，本身就是電影作品的主要市場，未經許可直播會侵占這個市場。但是網絡游戲的主要市場是吸引用戶去玩，所以去直播網絡游戲和網絡游戲的主要市場并不形成明顯的沖突。

而清華大學法學院崔國斌副教授對此卻有不同的見解。游戲畫面應該被區分為兩個類別，一個是電影式的預設畫面，另外是典型游戲式的畫面，對于典型游戲式的畫面，崔教授指出，不能因為直播游戲具有轉換性就認定此行為不侵權。他表示，是不是合理使用，要看是否產生了市場失敗，在使用行為落入著作權權能的控制范圍后，應該初步推定該行為構成侵權；然后再看法院認定侵權是否會導致巨大的交易成本，使得對社會有益的作品利用行為（游戲直播）沒有辦法繼續。至于游戲直播行為是否侵權，還應考慮游戲作品的使用目的、玩家對作品的使用是否具有轉換性性質、版權作品的性質等要素。

對于游戲直播是否會導致網絡游戲市場的失敗，王遷教授早在《電子游戲直播的著作權問題研究》中就有所解釋。他在文章中提到，對于電子競技的直播更多地是為了讓觀眾了解游戲玩家在同一游戲中相互激烈競爭的情形，具有更強的轉換性。這種轉換性決定了它對游戲市場的影響是有限的，因為游戲開發商盈利的主要途徑，是通過包括對畫面在內的游戲設計，吸引用戶為運行游戲（即“玩游戲”）付費。正是由于游戲帶來的樂趣在于互動性的參與，而不是對游戲的觀賞，因此原本希望“玩游戲”的用戶并不會僅因為觀看了游戲直播就得到了滿足。相反，在通過游戲直播旁觀了他人運行游戲的過程后，有些用戶會被激發購買游戲服務，以便自己親身體驗游戲，因此增加了游戲的使用量。毋庸置疑，電子游戲也存在衍生市場，如將游戲拍攝成影視劇等。然而，游戲直播并不影響游戲畫面的衍生市場，這是因為后者與電影市場類似，是基于畫面自身的美感和其反映的思想感情吸引公眾付費，與游戲用戶通過直播了解其他用戶的游戲技巧和戰果的需求并不重合。因此，在游戲直播構成轉換性使用且不會影響游戲市場的情況下，游戲直播可以被認定為合理使用。為游戲直播提供平臺的網絡服務提供者也因不存在直接侵權，而無需承擔間接侵權責任。

楊明教授：游戲直播可以看作是對游戲的累積性創新

在討論相關法律問題之前，需要思考：網絡游戲直播向消費者提供的到底是何種產品或者服務？有學者認為，即便網游直播不能忽略主播的因素，但大家實際上仍是在欣賞畫面、情節、場景。而北京大學楊明教授認為，不同的用戶觀看游戲直播其實是為了滿足自己的不同需求。有些直播觀看者是為了欣賞游戲本身，但還有一些人就是為了欣賞主播的言行舉止，并不關心游戲本身是什么樣子。

楊明教授指出，網游游戲產業和網絡游戲直播產業向社會公眾提供的是不同的產品，直播產業是從網絡游戲這個產業中衍生出來的，二者是上、下游的關系。正是基于這樣的關系，沒有網絡游戲，網絡游戲直播就不可能存在，因此，對于網游著作權人來說，很容易實施市場圈定行為。我們不能簡單地否認網絡游戲直播之中含有創造性的勞動，無論從產品角度還是從商業模式的角度，結合直播的盈利點、直播者的盈利能力，網絡游戲直播都可以看作是對網絡游戲的累積性創新。但必須強調的是，網游直播和網絡游戲之間不是互補性產品，如果是互補性產品，則將涉及售后市場的問題。

網絡游戲著作權的市場控制本質上就是著作權的邊界問題。但這個邊界不是抽象的、一般意義的著作權邊界，因為著作權的邊界都是在個案中進行廓清的。就具體案件而言，當事人之間的糾紛本質上都是對作品的利用，即利用他人作品進行再創作，因此，肯定會涉及兩項成本：一個是交易成本，另一個就是再創造的表達成本。無論是交易成本抑或是再表達成本，如果成本過高就會導致效率損失，還有可能導致供給下降。與之相應的，直播產業也會出現供給不足。要解決成本控制問題，楊明教授表示，《著作權法》要著重解決兩個問題，一是權利邊界問題，另一個是定價問題。如果著作權邊界模糊，會導致兩個后果：其一，著作權是產權，在產權規則下，邊界模糊會激勵權利人的制度尋租行為；其二，作品的公共物品屬性，會誘使一些人搭便車。所以，我們用產權規則來保護著作權，是對在高交易費用情況下如何對法授權利進行保護問題的回應，如果不能解決這樣的問題，制度尋租的風險太大，無論是逆向激勵、抑或是道德風險，都會存在。

從經濟學的角度來看，作品如果不能得到有效的著作權保護，所造成的問題是作品的市場價格下降，但是不能理解為無人愿意進行再創作。網絡游戲著作權人應當控制多大范圍的市場，需考慮以下這些因素：第一，網絡游戲的盈利模式，包括服務費、售后服務、購買終端上的軟件、與基礎服務商之間的變現分成、廣告等等；第二，增值服務市場。我們需要思考的是，增值到底來自于網絡游戲抑或其他因素；第三，直播者的表達成本和權利人的預防成本。

在我國首例涉及游戲直播的案例“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司案”中，判決書認為：由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于《著作權》法規定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。

多數學者用此案例加以類推，認為在游戲直播的過程中，直播者不僅使用了截取的游戲畫面，同時也插入了獨特的游戲解說和直播間畫面等內容，并非只是單純地對游戲畫面進行直播。在這種情況下，法院實際上要解決的問題是：在游戲直播的過程中，因主播的操作而形成的畫面，是否構成了一個不同于游戲中所含影視作品的新作品？總結王遷教授的觀點，即對游戲畫面的直播通常不是為了單純地再現畫面本身的美感或所表達的思想感情，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰果，因此具有轉換性。同時游戲直播不會替代欣賞直播的用戶對運行游戲的需要，對游戲市場的影響是有限的。因此對游戲畫面的直播可以構成合理使用。正如張平教授所講，無論整體著作權還是畫面的著作權，都必須要進行分類討論，法官也需要根據個案處理，應當根據網絡游戲的不同類型，視各方主體對游戲畫面的貢獻程度來決定游戲畫面是否構成作品及其著作權歸屬。