“慶祝《反壟斷法》實施十周年學術研討會”綜述

戴龍 黃琪 時武濤/中國政法大學競爭法研究中心

2018年7月30日，由中國政法大學競爭法研究中心聯合法制網主辦的“慶祝《反壟斷法》實施十周年學術研討會”在北京召開。來自反壟斷執法機構與司法機關代表、知名專家學者及社會各界共150余人士參加了會議。研討會主要研討了以下幾個議題：（1）《反壟斷法》實施十周年的回顧與展望；（2）《反壟斷法》修改與完善的主要問題；（3）互聯網行業的反壟斷法與經濟學；（4）公平競爭審查制度；（5）數字經濟的競爭與創新。在我國《反壟斷法》實施十周年之際，包括官產學在內各界人士共聚一堂，總結《反壟斷法》實施十年來的經驗與成就，探討數字經濟時代反壟斷法的修改與完善，并就近年來廣受關注的公平競爭審查問題進行研討，具有重要的意義與價值。

一、《反壟斷法》實施十周年的回顧與展望

第一單元的議題是回顧《反壟斷法》實施十年來的經驗與成就，由中國政法大學副校長時建中教授主持。來自國務院反壟斷委員會專家咨詢組張穹主任，國家市場監督管理總局價格監督與反壟斷局張漢東局長和李青副局長，國家市場監管總局反壟斷和反不正當競爭執法局趙國斌處長，國家市場監管總局反壟斷局蔡峻峰調研員，最高人民法院

時建中/中國政法大學

首先，《反壟斷法》實施十年來的成績可以概括以下幾個方面。第一，反壟斷法律制度更加完備。現在的反壟斷法律體系可以用“1+3+N”來表達。“1”就是一部《反壟斷法》。“3”是《關于經營者集中申報標準的規定》、《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》以及《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》等三部配套文件。“N”是指原三家反壟斷執法機構制定的大量部門規章。第二，《反壟斷法》的實施水平明顯提升，預防和制止壟斷行為成效顯著。《反壟斷法》的實施具有高度專業性，證據收集和壟斷行為認定十分復雜。執法機構經過十年歷練，行政執法和司法水平均有很大提高。第三，競爭文化得到普及和優化。我們的市場競爭機制尚不十分健全，企業公眾的競爭意識不強，執法機構的執法活動很好地普及了《反壟斷法》，使我國競爭文化也進一步得到提升。第四，我國《反壟斷法》的國際影響顯著增強。經過我國反壟斷執法機構的一系列執法，《反壟斷法》的作用日益顯現，國際影響力日益提升，我國成為全球三大反壟斷法司法轄知識產權法庭審判長朱理法官和法制網鄭劍鋒副總編分別作了發言。區之一。

其次，我國終于實現了三家反壟斷執法機構的統一。機構整合是為了加強和優化反壟斷執法，這是反壟斷執法機構改革的出發點。機構改革之外，還要考慮行政執法和司法的協調。比如非典型的壟斷協議無論縱向和橫向，或者非典型的濫用市場支配地位的行為，均需要依賴國務院反壟斷執法機構認定。但如果是提起訴訟，行政認定是否應該設置為前置條件，在行政執法和司法上都產生了一些困擾。行政執法和司法實現互動，有利于進一步優化反壟斷執法效率。

再次，《反壟斷法》中央事權和地方實施的制度化。《反壟斷法》第10條規定了反壟斷執法是中央事權，但在中國這樣一個地域遼闊，生產發展水平不均衡的國家需要考慮到執法成本問題。只有中央事權才能夠維護全國統一、競爭有序的大市場建設，考慮到我國的實際情況，中央事權和地方實施機制還需進一步優化。過去三個反壟斷執法機構有不同的授權執法思路，在合并之后如何實現授權執法的制度化和一體化是應該考慮的問題。

最后，關于中國政法大學競爭法研究中心開展的《反壟斷法》修訂專家意見稿的進展狀況。目前，我國學界已經圍繞《反壟斷法》的修訂作了許多基礎性工作。修法工作有四個要點，第一是競爭政策入法，使競爭政策法定化；第二，推動公平競爭審查制度的法律化，目前我國已經出臺了該制度的相關細則規定，但還需通過《反壟斷法》對此進行完善；第三，細化《反壟斷法》一些相關規范；第四是回應數字經濟對《反壟斷法》的制度需求。

張穹/國務院反壟斷委員會專家咨詢組

十年期間，我國反壟斷立法從無到有，行政執法和司法工作逐步深入，《反壟斷法》的影響力越來越廣泛。站在歷史的新起點上，應當探討反壟斷工作的發展機遇和挑戰，正視反壟斷工作所面臨的問題。

第一，要有大局觀念。反壟斷政策是國家經濟政策的一部分，應為整體經濟發展服務，反壟斷工作必須樹立大局觀才能把握正確方向。反壟斷的事權是中央事權，所以中央機構必須做大、做強。此外，應當繼續大力實施并不斷完善公平競爭審查制度。應當把促進技術發展、鼓勵創新作為反壟斷工作的重要目標。

第二，要樹立全球視野。今后，中國經濟開放的步伐將全面加大，反壟斷工作要比前十年更加突出、更加自覺、更加主動。面對來自國際競爭的壓力，我國企業還比較弱小，鼓勵企業做大做強仍是今后一段時間政策制定的重點。我們要有寬闊的全球性視野，需要借鑒其他國家（地區）先進的理論和制度、密切跟蹤域外重大執法案件、精準分析鑒別其他國家的重大反壟斷政策。

第三，要有未來眼光。數字經濟正在深刻改變全球的競爭格局，是未來經濟發展的方向，也是企業展開競爭的重要戰場。我們要以未來眼光去順應歷史發展的潮流，抓住難得的歷史機遇，推動競爭政策適應數字經濟的發展需要。

張漢東/國家市場監督管理總局價格監督檢查與反壟斷局

第一，我國競爭政策的基礎性地位已初步確立。《反壟斷法》實施十年，以反壟斷執法和公平競爭審查為主要工具的競爭政策體系初步形成，初步確立了競爭政策的基礎性地位，并建立了以反壟斷執法和公平經審查為兩大工具的競爭政策體系，通過執法機構查辦的一系列具有重大意義的反壟斷典型案件，使得《反壟斷法》的影響力擴展到社會生活的方方面面。

第二，新時代的競爭政策將發揮更大的作用。黨的十九大對新時代經濟建設作出全面部署，確定了新時代中國特色社會主義思想和基本方略。中國經濟已經從高增長階段向高質量發展階段過渡，如何回應時代需求，助力社會主義市場經濟的新發展，特別是如何更好地發揮競爭政策的基礎性作用，推動經濟轉型升級，是反壟斷執法機構面臨的重要問題。

第三，繼續完善競爭政策與產業政策的協商路徑和機制。在經濟發展不同階段，競爭政策和產業政策可以發揮不同作用。在經濟發展初期，由于經濟市場發展機制尚不健全，適度實施產業政策有利于保護國內相關產業和促進經濟加快發展。但是隨著市場經濟不斷完善，相關產業政策應當逐步弱化，推動市場在配置資源中的基礎作用得到充分發揮，使企業和產業在競爭中得到優化升級。

李青/國家市場監督管理總局價格監督檢查局與反壟斷局

第一，十年的反壟斷執法賦予了《反壟斷法》生命和權威。從全球反壟斷的發展歷程來看，任何國家的反壟斷法都經歷了一系列重大典型案件，“紙面上的法”才轉化為“有生命的法”。十年來，國家發展改革委員價監局查處各類價格壟斷案件130余起，實施經濟制裁110億元，涉及電信、醫療、交通等20多個行業和領域。能辦理這么多案件，源于國家發展改革委員會根據《反壟斷法》進行了整體授權，讓各省價格主管部門在自己行政轄區內開展反壟斷執法工作。這種整體授權機制大大彌補了中央層面反壟斷執法機構資源不足的局面。

第二，反壟斷規則和競爭文化不斷充實。《反壟斷法》頒布以后，國家發改委出臺了一系列配套規章和規范性文件，包括知識產權、汽車、經營者承諾、寬大制度等多部反壟斷指南。在這些配套規章和指南的指引下，反壟斷工作有了長足進步。同時，反壟斷執法機構將加強競爭倡導、培育競爭文化作為一個重要任務，積極開展了各類培訓班，推動競爭理念得到了進一步強化。

第三，建立了公平競爭審查制度并深入實施。自2016年6月國務院發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》以來，在不到三年時間里中央政府部門、省級政府及所屬部門都建立了公平競爭審查機制，開始對新出臺的文件進行公平競爭審查。到目前為止，國家發改委和省級政府價格部門依法糾正了120多起濫用行政權力排除、限制競爭的行為，受到社會的普遍關注。

第四，與世界的溝通和交流不斷深化。反壟斷是國際通行語言，我國《反壟斷法》頒布實施以來，反壟斷執法機構高度重視國際合作，積極參與國際多雙邊交流，學習借鑒國際先進經驗和教訓。在過去十年來，反壟斷國際合作與交流對我國反壟斷執法的成長和進步非常重要。

對于反壟斷工作的思考與展望主要有以下三個方面。一是要正確理解政府與市場的關系。二是要提升我們反壟斷工作的規范性和科學性。三是要進一步鞏固競爭政策的基礎性地位。我們現在面臨新經濟的挑戰，新興產業發展對反壟斷執法機構要求也越來越高，把競爭政策落到實處，進一步加強競爭倡導，使我國向一個更加完善的、科學的、合理的、運行高效的市場經濟制度發展，在這一過程中反壟斷執法工作仍然大有可為。

趙國彬/國家市場監督管理總局反壟斷和反不正當競爭執法局

《反壟斷法》實施十年來，國家工商行政管理總局圍繞完善法律制度、查辦案件、宣傳培訓、國際合作等方面開展了一系列工作，完成了階段性的歷史任務。

第一，在完善法律制度方面，國家工商總局做了三項工作。首先，制定了與《反壟斷法》配套的六部規章，其中有兩部屬于程序性規章，四部屬于實體性規章。其次，積極參與并推動了公平競爭審查制度的建立和實施。再次，根據國務院反壟斷委員會的統籌安排，積極參與關于承諾制度、寬大制度、豁免制度、違法所得與罰款計算辦法、汽車行業及濫用知識產權等6部反壟斷指南的研究、制定工作。

第二，在查辦壟斷案件方面，工商部門共立案查處涉嫌壟斷行為案件106件，其中涉嫌壟斷協議案件52件，涉嫌濫用市場支配地位案件54件。在56件結案案件中，處罰49件，中止調查7件，其中壟斷協議案件29件，濫用市場支配地位案件27件。十年來，工商部門已審結和正在辦理的涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭行為案件近50起。從立案情況看，呈現以下幾個特點：案件數量總體呈逐年增加態勢；案件涉及的行業較廣，主體多元；行業協會組織實施壟斷協議多發；濫用市場支配地位案件占比不斷加大，且支配地位與企業資產關系不大。從結案情況看，發生在供水、供汽、供電等公用事業行業領域的濫用市場支配地位行為最多，其次是建材、保險和醫藥行業。從涉案行為看，幾乎囊括了反壟斷法所列舉且屬工商部門管轄的各種表現形式。在壟斷協議案件中，劃分市場、聯合抵制、限制生產數量分列前三位；在濫用市場支配地位案件中，搭售或附加不合理交易條件、限定交易、差別待遇分列前三位。

第三，在宣傳培訓方面，一是通過公開壟斷案件、利用媒體傳播、參加國內外有關會議等方式，廣泛宣傳中國反壟斷法律制度、執法原則等；二是工商總局每年開展一次集中培訓，各省、自治區和直轄市也開展培訓，提高執法人員工作能力。

第四，在國際交流上，工商總局目前已與十多個國家和地區簽訂了交流合作諒解備忘錄，并與美、歐以及金磚國家建立了定期高層對話機制；我們與俄羅斯聯邦反壟斷局共同發起的金磚國家國際競爭大會每兩年舉辦一次，該大會已舉辦5次，具有較大影響力。此外，工商總局還積極參加雙邊、多邊貿易談判，商討競爭章節文本內容的起草工作。

自國家市場監管總局成立后，張茅局長明確提出要準確把握新時期市場監管定位和方向。主要有三點，一是要著力優化營商環境，當好改革的先行者；二是著力強化競爭政策，當好市場公平競爭的維護者；三是著力防范市場風險，當好安全底線的守護者。這三點都與競爭執法工作密切相關，無論從宏觀層面的國家市場監管總局的職責來看，還是從滿足社會各界需求角度出發，我們都會把執法工作抓得更好，期待在下一個十年的時候再評判。

蔡峻峰/國家市場監督管理總局反壟斷局

十年來，商務部反壟斷局嚴格依法履職，積極做好經營者集中審查工作，保護市場公平競爭，營造法制化、便利化、國際化的營商環境，塑造競爭的機制與導向，在引導經濟平穩健康發展方面做了大量工作。

第一，關于執法方面。截至2018年6月底，商務部反壟斷局共審結了經營者集中案件2280余件。其中，禁止集中的案件2起，附條件批準的案件36起。通過這些案件審查，反壟斷局不僅在提高執法質量上進行探索，而且保護了農化、通信、醫藥、食品等重要行業的競爭，推動了企業的發展，樹立了反壟斷的權威，發揮了反壟斷法的威懾作用。

第二，關于法制建設方面。自《反壟斷法》實施以來，圍繞著推進法律的規范化、制度化、科學化的目標，我們不斷完善配套規則和法律體系，構建執法長效機制。通過起草和出臺一系列指南，加強了《反壟斷法》的可操作性。在完善相關立法的基礎上，反壟斷局堅持依法執政，推進嚴格執法、公正執法，致力于提高執法服務水平和效率。

第三，關于國際交流與合作方面。商務部反壟斷局順應國際化趨勢，開展了豐富多樣的國際合作，簽署了13個合作備忘錄。根據備忘錄商務部舉行了四次中美反壟斷高層對話和11次中國競爭政策對話，并與歐盟、東盟等地區建立了案件合作機制。此外，商務部還積極進行執法經驗和技術的國際交流，主動參與國際規則的制定當中。

第四，關于競爭倡導方面。商務部反壟斷局通過重點行業競爭評估為執法提供主要技術支撐，開展多種反壟斷宣傳培訓活動，提高企業守法意識，營造良好的執法氛圍，維護市場公平競爭。

對于未來反壟斷執法工作的展望，主要有以下三點。第一，要堅持市場主導作用。十九大報告明確提出，要使市場在資源配置中發揮決定性作用，要更好發揮政府作用。就此而言，反壟斷執法工作的好壞、能否真正做到以市場為導向非常重要。第二，要營造良好營商環境。習近平總書記在博鰲論壇上提出，要為外資企業創造良好的營商環境，鼓勵競爭，反對壟斷。具體來講，不僅反壟斷執法的規則要和國際逐漸接軌，同時還要提高執法的公正性、公開性、透明度，這樣才能營造法制法、便利化、國際化的營商環境。第三，要參與全球競爭治理。現今跨國公司是全球化經營，壟斷行為在國際化，反壟斷也在國際化，全球競爭治理是反壟斷執法國際合作和交流的現實動力和要求。

第五，要積極應對互聯網新經濟給反壟斷執法帶來的挑戰。這個挑戰對歐美發達國家同樣存在，但由于中國互聯網經濟發展迅猛，對中國反壟斷法的實施提出的挑戰更大。

朱理/最高人民法院知識產權法庭審判長

《反壟斷法》實施以后，最高人民法院于2012年頒布了《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，確立了我國反壟斷民事訴訟制度的基本框架和主要規則。

第一，形成了我國獨具特色的反壟斷民事訴訟制度。我國反壟斷民事訴訟制度的特征表現在三個方面：一是民事訴訟的獨立性，體現為起訴的獨立性和事實認定的獨立性。起訴的獨立性體現在民事訴訟與行政執法雙軌并行，民事訴訟不以反壟斷行政執法為前置條件；事實認定的獨立性體現在行政機關查處決定的事實對法院有一定的證明力，但人民法院審理案件中并不受這些事實認定的約束。二是原告資格開放性，我國反壟斷民事訴訟將直接購買者和間接購買者相區別，并不排斥間接購買者的起訴資格；三是責任方式的多樣性，賠償損失、禁令救濟、確認行為無效等都是我國反壟斷民事訴訟的責任方式。

第二，反壟斷民事訴訟工作的成果。十年來，我們審理了大量反壟斷民事訴訟案件。到2017年底，全國法院共受理壟斷民事一審案件700余件，審結了630件。總體而言，案件數量呈現出增長趨勢，所涉行業或者領域比較廣泛，同時，案件類型也呈現多樣化趨勢，案件的影響力與關注度也逐漸增強。值得注意的是，盡管原告勝訴案件開始增多，但原告勝訴率依舊較低。

第三，有力推進了《反壟斷法》的實施。法院通過審理涉嫌壟斷的民事案件，有效制止相關壟斷行為。通過案件審理明確了《反壟斷法》實體條文的含義，確立了某些壟斷行為的分析方法，確立了相關領域的競爭規則和行為標準。例如，銳邦訴強生壟斷協議案、奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案、華為訴IDC公司濫用知識產權案件等，都是確立反壟斷分析方法和行為標準的具有一定影響力的案件。

當然，在反壟斷民事訴訟工作中仍存在一些突出的問題。一是部分法官對于反壟斷法缺乏深入理解，在實體規則的運用方面仍欠嫻熟。二是經濟分析方法的運用仍存在較大差距，特別是對于經濟分析方法在新興產業領域的運用缺乏深入研究。三是《反壟斷法》實體規則的含義還需進一步細化。比如縱向壟斷協議的分析方法、壟斷協議的豁免條件、搭售、超高定價等的分析框架等，都需要進一步探索。四是取證難和證明難問題仍是制約反壟斷民事訴訟的重要瓶頸。

反壟斷審判實踐使我們認識到我國反壟斷民事訴訟制度的薄弱之處，也使我們清晰認識到了未來前進的方向。第一，完善訴訟程序和證明規則，切實減輕原告的舉證負擔。第二，加強對專家意見、經濟分析報告的程序和實體審查，發揮其輔助認定專業事實的功能。第三，引導當事人強化對相關市場界定、市場支配地位認定以及損害賠償的經濟分析，提高經濟分析的合理性和科學性。第四，加強對反壟斷法實體條款的適用研究，適時統一裁判標準。為此，最高院將啟動反壟斷民事訴訟第二個司法解釋的起草工作，該司解釋將主要聚焦于反壟斷實體條款的解釋，將明確和細化一些審判標準。

二、《反壟斷法》修改與完善的主要問題

研討會第三單元由北京大學法學院盛杰民教授主持，對外經濟貿易大學法學院黃勇教授、中國人民大學法學院韓立余教授、上海交通大學凱原法學院王先林教授、南開大學法學院許光耀教授、浙江理工大學法政學院王健教授和北京天地和律師事務所王智寧律師作了發言。

黃勇/對外經濟貿易大學法學院

第一，修法的必要性。我國《反壟斷法》經過十年的實施，目前已經有很多問題有待修法進行完善。為此，國務院啟動了官方層面的反壟斷法修訂工作，學界對此也高度關注，舉辦了多次關于《反壟斷法》修改的學術研討會。所以，總結《反壟斷法》實施十年以來的經驗，并將總結的成果落實到《反壟斷法》的修訂工作上，十周年是一個承上啟下的階段，將修法的必要性提到節骨眼上來。

第二，修法的契機。我國三家反壟斷執法機構已經合并，這也推動著《反壟斷法》修法工作。目前，《反壟斷法》和一些部門規章關于法律執行的規定都存在著不一致，而“三合一”是一個契機，可以促進我國反壟斷法的規范統一。

第三，修法的時機。在十年前，《反壟斷法》開始實施的時候，產業政策仍大行其道，政府主導地位異常強勢。現在，我國進入了深化改革的深水期，我們的使命就是將競爭政策和公平競爭審查制度融入到《反壟斷法》的條文和基本原則中，進一步提升競爭政策地位，厘清政府和市場的關系及邊界。這既是我們修法的內容，也是我們修法的時機。

第四，與國際接軌的問題。反壟斷法律制度雖然是各國的國內法律和政策，但是其執法實踐與域外管轄效力無不彰顯著強大的國際性。目前，各國反壟斷法的內容及執法實踐日漸趨同，但發達國家在反壟斷法的規則設置上仍處于領先地位。我們應注重借鑒吸取其他國家的先進經驗，并順應時代發展趨勢，積極融入國際雙邊及多邊競爭政策合作的討論之中。

第五，行政執法與司法實踐的協調銜接問題。目前，反壟斷執法機構和司法機關在處理壟斷案件的思路和方法上都存在著嚴重的分歧，影響法律的統一性和確定性，二者之間的協調和統一是十分迫切的需求。在修法之前我們還有許多工作要做，比如積極參與到最高法院制定相關司法解釋的過程中去，繼續推進國務院反壟斷委員會《反壟斷指南》的出臺等，既為執法工作做出指引，也能為將來的修法工作奠定堅實理論和現實基礎。

王先林/上海交通大學凱原法學院

《反壟斷法》的修訂與完善涉及到的問題很多，就宏觀層面而言，尤其需要強調以下三個主要方面：

第一，將競爭政策基礎性地位和公平競爭審查制度納入《反壟斷法》。競爭政策以及作為其重要實施路徑的公平競爭審查制度在我國社會主義市場經濟發展中將會發揮越來越重要的作用。公平競爭審查制度涉及對政府權力本身的限制，在實施過程中必然會遇到許多困難和阻力，這就需要有權威的法律依據，既進行嚴格規范，也提供有力的制度保障。因此，公平競爭審查制度在經過一段時間的試行之后，不但要完善制度內容，而且也要提高立法層次，將其提高至由全國人大或者常委會制定的法律的高度。

第二，推動我國統一、權威、高效的反壟斷執法體制的建立。《反壟斷法》立法之初確立了所謂“雙層次多機構”的執法體制，2008年國務院有關機構的“三定”方案有其多方面的形成原因。雖然這一體制也有好處，例如產生三家機構在反壟斷執法上互相競爭、互相激勵的效應，但是建立一個統一、獨立、權威的反壟斷執法機構仍然是我國經濟發展的迫切需求。2018年我國反壟斷執法體制終于在國家市場監督管理總局的平臺上實現了統一（“三合一”），這是一個可喜進步。

第三，完善我國反壟斷法的程序制度。反壟斷法程序制度是反壟斷法律制度中不可缺少的組成部分。由于《反壟斷法》規定的程序規則相對比較簡單，原來的三家反壟斷執法機構陸續出臺了一些比較細化的程序規則，但是，這些程序規則存在層級不高和相互不夠協調的問題。這種不協調顯然是存在多個執法機構的弊端，隨著三個反壟斷執法機構整合為一個，這種不一致的情況即可消除。今后需要通過修訂法律來加強和細化我國反壟斷執法程序的規則，在此過程中需要加強執法決定程序的中立性和程序的參與性與公開性，以確保《反壟斷法》的有效實施。

韓立余/中國人民大學法學院

基于前段時間對國有企業的研究和中美貿易戰的背景，在此以對國有企業的調控作為切入點，就《反壟斷法》的修改和完善發表一些想法。

第一點，國有企業應當受到《反壟斷法》的規制。在實踐中，我們的執法機構對于國有企業應否適用《反壟斷法》常常會存在疑慮，但那是適用法律的問題，從立法的角度而言，第7條的規定應當予以肯定。就華北制藥案件而言，該案在美國被控從事壟斷協議，在最高院以9:0判決重審，雖然最終結果未定，但是給我們的啟示是，國有企業實際是被反壟斷法所調控、支配和制約的，即使母國執法機構對其網開一面，但當它走出去肯定會受到反壟斷這把利劍的威脅。

第二點，我國國有企業政策的國際形象有待提升。最近，在中美貿易戰問題上，基本沒有那個大國站在中國這邊，其中緣由可能涉及到我們的產業政策，涉及到知識產權，但最根本還是我們對國有企業的政策。在我國，包括研究法理學和憲法的學者在內的大多數學者得出的結論都是說國有企業行使的是公權力。這正是美國所指責我們的，批評我們將國有企業作為政府手段，認為我們政企不分。其實這并不符合我國的國有企業格局，我國堅持的發展方向是政企分開，我國的國有企業所面臨的市場競爭也相當激烈。

第三點，對于國有企業的調控必須建立在對國有企業定性分類的基礎上。國有企業可能是在行使國家職能、政府職能、監管職能，即《反壟斷法》第7條所規定的專營專賣行業，也有可能只是在從事一般的競爭性行業。在討論《反壟斷法》對國有企業適用時，必須要對國有企業進行定性分類。比如國有企業濫用地位的問題，這個濫用跟《反壟斷法》的濫用市場支配地位有所不同，這實際上涉及到競爭中立問題。澳大利亞的競爭中立規則、OECD競爭指南把國有企業都納入反壟斷法的框架下。當我們討論競爭中立時，需要對國有企業有一個明確界定，首先看企業的性質，然后再觀察相關市場，然后還要結合市場準入政策。回到《反壟斷法》上，我們應當基于國有企業的類別、性質和職能，準確適用《反壟斷法》。在此基礎上，才能形成對《反壟斷法》進行修改的適當建議。

許光耀/南開大學法學院

《反壟斷法》與其他的部門法有很大差異，其他的部門法具有很強的普適性，而反壟斷法更強調在個案中考察行為的具體影響，同一行為在不同案件中可能存在定性上的差異。只有準確把握了反壟斷法的原理，才不會感到無所適從。

第一，關于反壟斷法的目的與分析方法。反壟斷法的目的決定了衡量行為合法性的標準。如果一個行為限制競爭的同時卻提高了經濟效率，在這種情況下，限制競爭的效果就需要和行為所帶來的經濟效率進行評估。保護競爭是為了提高經濟效率，經濟效率才是判斷行為違法與否的標準。反壟斷法對經營者具體行為的考察應當分兩步進行：第一，是否構成壟斷行為；第二，如果構成壟斷行為，是否具有合理理由，是否合法。壟斷行為在反壟斷法中是一個中性的概念，不必然意味著違法。

第二，關于壟斷協議的調整方法。壟斷行為如果排除了兩個經營者之間的競爭，并且這兩個經營者的市場力量的合力較大，此項競爭的消除對于市場競爭的危害就較大，可能帶來提高商品價格的結果，需要被認定為壟斷協議進行管制。因此，《反壟斷法》第13條“壟斷協議”的概念應當再增加一層含義：排除、限制競爭并且有可能給經營者帶來提高價格的能力的協議、決定或者協同行為，視為壟斷協議。根據這個定義，應當刪除第十四條，因為生產商與零售商之間并不存在競爭，縱向壟斷協議本身并不構成獨立的壟斷行為，只能充當橫向壟斷協議的手段或者濫用市場支配地位的手段。

第三，關于濫用支配地位行為的規定。認定支配企業行為是否構成壟斷行為存在一些具體的條件，對此，歐盟與美國的相關法律制度比較細致和明確，我國《反壟斷法》可以借鑒美歐經驗，將第17條進行分解，每個具體行為類型單獨作為一個條文規定。《反壟斷法》第17條的中國特色在于為支配地位的認定提供了兩個標準：具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力，視為具有市場支配地位。但是定義應當緊抓本質，應當把第一個標準中的“數量或者其他交易條件”刪去。

第四，關于行政性壟斷行為的規制。《反壟斷法》并沒有規定限制準入和退出的內容，現在的公平競爭審查制度的一項內容就是判斷有沒有限制準入和退出，它實際上擴張大了《反壟斷法》的審查范圍。根據《反壟斷法》第51條，反壟斷執法機構在發現行政壟斷行為之后只能對行為機關的上級機關提出依法處理的建議，而現在的公平競爭審查制度是直接禁止該文件的出臺，兩者的責任范圍存在一些矛盾。《反壟斷法》的修訂需要對以上調整范圍的擴張作出回應，對行政壟斷和經濟性壟斷在認定標準上存在的差異性也應當作出解釋。

王健/浙江理工大學法政學院

我國《反壟斷法》的行政處罰由于制度設置不完備，在實踐中存在一些問題：

第一，實踐與立法的背離。沒收違法所得的適用比率很低，被作為一個選擇性的處罰方式使用，與反壟斷立法原意呈現出相背離的狀態，因此該處罰方式的實施效果很不理想。

第二、反壟斷罰款裁量的不確定性。我國《反壟斷法》第49條規定，反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續時間等因素。但是對于每一種因素在確定罰款時的地位、權重和計算方法，在實際執法中還是依靠執法機構自由裁量予以確定。

第三，反壟斷罰款威懾效果不佳。首先，對“上一年度銷售額”的解釋過于嚴格，一般是指涉案商品上一年度在相關地域市場中的銷售額。其次，以涉案銷售額作為罰款基數，處以1%-10%比例范圍的罰款數額實際上是偏低的。在歐盟，10%罰款指的是企業在全球所有營業額，而且是作為最高封頂條款來使用。我國大多數案件都在1%至2%范圍內進行處罰，達到5%以上處罰比率的案件比較少，處罰力度明顯偏低。

第四，違法所得的計算具有模糊性。違法所得計算缺少統一標準，實踐中執法機構大多對計算方式避而不談，實際采用的計算方式也是五花八門。

針對以上問題，我國反壟斷行政處罰制度的修改應當從以下幾點入手：

一是取消“沒收違法所得”，采取以罰款為中心的反壟斷行政處罰模式。若難以計算、估算或沒有違法所得，可以考慮直接處以具有足夠威懾力的罰款。

二是基于裁量方法，落實反壟斷罰款的確定性。國務院反壟斷委員會《關于認定經營者壟斷行為沒收違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）在第三章“罰款的確定”第16條規定了“三步裁量法”，但這種計算方法相比歐美的計算方法，罰款金額仍明顯偏少。建議實施“五步裁量法”，即反壟斷執法機構分五步確定對企業的罰款：第一，確定基礎罰款金額；第二，調整基礎罰款金額；第三，基于特別威懾的調整；第四，罰款的特別調整；第五，確定最終罰款金額。

三是改革罰款制度，提高罰款的威懾力。《反壟斷法》修訂時，建議取消沒收違法所得處罰方式，同時將上一年度銷售額予以進一步明確，即從特定地域的涉案銷售額擴大到全球銷售額，將10%的全球銷售額作為罰款的最高限額。此外，現行《反壟斷法》對未依法申報和未履行承諾的限制性條件的違法行為的處罰限額對于違法經營者威懾明顯不足，也應當予以提高。

王智寧/北京天地和律師事務所

我國《反壟斷法》實施以來，反壟斷執法機構和司法機關出臺了各種各樣的指南和司法解釋，充實了我國的反壟斷法律體系。但是，基于經濟的飛速發展和實務的迫切需要，《反壟斷法》仍需進行局部修改。

第一，關于壟斷協議規定的修改建議。一是建議列舉說明“非價格類縱向壟斷協議”的類型和判斷標準，適用合理分析原則。二是建議明確《反壟斷法》第15條的適用范圍，即其豁免范圍是否包括縱向壟斷協議，厘清監管機構對橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的不同態度和方式。三是建議考慮引入安全港規則，對某些特殊行業實施集體豁免，如保險、航運等高風險行業。

第二，關于濫用市場支配地位規定的修改建議。一是建議將“經營者擁有的用戶數量、數據、互聯網平臺企業的網絡效應等”納入認定經營者市場支配地位的參考因素。二是建議刪去第19條第1款第2項和第3項關于聯合支配地位的規定，或明確其具體適用范圍。

第三，關于經營者集中規定的修改建議。一是建議明確判斷控制權的標準，以“交易后股權比例達50%”作為主要分界標準。二是建議提高申報標準中的營業額標準，除營業額標準外，申報標準應考慮引入交易金額、資產額等因素。三是建議將具有VIE架構的企業作為經營者集中反壟斷審查的對象。四是建議將“對應報而未報交易”的處罰方式變更為“按營業額的1-10%罰款”，加大對此類違法行為的處罰力度，增強《反壟斷法》的震懾效應。

三、互聯網行業的反壟斷法與經濟學

該單元由東北財經大學于左教授主持，來自國家市場監督管理總局反壟斷局徐樂夫副局長、天津財經大學于立教授、香港嶺南大學林平教授、深圳大學法學院葉衛平教授、全球經濟咨詢集團董事總經理張艷華女士、騰訊研究院首席經濟學家吳緒亮博士、天津商業大學王繼平教授分別作了報告。

徐樂夫/國家市場監督管理總局反壟斷局

第一，互聯網行業有以下四個顯著特點：傳統行業和互聯網行業互相滲透、線上線下一體化、跨界競爭和顛覆性的創新。以相關市場界定為例，是否應該界定、如何界定互聯網行業下的相關市場，在不進行相關市場界定的情況下如何評估互聯網競爭的范圍，都是互聯網行業中經營者集中審查時面臨的疑難問題。

第二，評估互聯網企業并購對競爭的影響。互聯網企業平臺性的特點決定了在競爭評估環節首先要考慮的就是市場的關聯性問題。首先，由于存在間接網絡效應，對交易可能產生的關聯性影響如何評估，是否有相對明確或者量化的一個標準，仍然需要進一步研究。其次，在并購交易完成后，企業停止大幅度補貼，減少補貼是否能作為反競爭效果，也是尚待明確的問題。最后、并購交易造成的限制競爭問題與產生的經濟效率之間的利弊衡量，效率是否必須通過合并來實現，能否長期為消費者帶來福利，也是需要考量的主要問題。

于立/天津財經大學

第一，法律失靈的經濟學解釋。以電影《我不是藥神》中的情節為例，一種治療白血病的特效藥，由于國內專利藥價格（2.4萬）昂貴，患者選擇購買印度便宜的仿制藥（200元），此現象為網絡跳單行為。大量知識產權產品的研發成本很高，邊際成本為零，這一現象在互聯網領域大量存在。一方面，按照經濟學理論，邊際成本為零等于定價為零，企業難以實行。另一方面，藥企收取過高的利潤，成本分攤的問題便凸顯出來。知識產權又稱作共享品，具有非爭用、可限用的特點。藥品專利作為共享品其本身的開發成本高，分攤成本也極高，但一開發出來邊際成本就等于零。專利藥不同于藥品專利，其分攤成本隨產量增大而大大降低，但專利的邊際成本仍然為零。回到前面的例子，2.4萬元一個月的藥，大多數人用不起，容易出現見死不救，這叫“反公地悲劇”。但如果對知識產權保護不足，允許人任意生產或購買仿制藥，以后就沒人去開發專利藥，那時就會出現無藥可醫，叫“準公地悲劇”。

網絡跳單代理人本身也是病人，被起訴后不服藥害死人，必須讓患者服藥，但是按照專利藥服還是按仿制藥服，執法機構陷入困境。按仿制藥服藥，就是不保護知識產權，今后可能面臨無藥可服；按專利藥服藥，財務上無人買單，將導致見死不救。這個見死不救和無藥可服之間存在矛盾，這就是法律失靈。“反公地悲劇”和“準公地悲劇”就是法律失靈的表現。在法律失靈的情況下，專利藥2.4萬元/每月，但藥品專利的邊際成本等于零，這就有一個過高定價問題，既可能是企業壟斷，也可能是行政壟斷，需要反壟斷法進行規制。按照這個思路，知識產權既有要保護的一面，也有要反濫用的一面，保反兼顧才是正確的選擇。

第二，法律失靈容易與政府失靈混為一體。法律失靈本身具有滯后性、不對稱性、法條悖論、理性選擇等種種解釋。最近國務院發布通知，實行進口抗癌藥零關稅，加快境外新藥國內審批，降低增值稅率，納入醫保報銷目錄等等。還有一條是研究利用“跨境網絡跳單”，消除流通環節不合理加價。但是并沒有提反壟斷一事，不解決企業壟斷和行政壟斷，法律失靈是無法避免的，只能通過跳單解決一部分，政府改善行政效率解決另一部分。

林平/香港嶺南大學

第一，由“殺熟”現象引出的福利標準問題。理論上講，“殺熟”可能會降低未被殺熟消費者群體的購買價格，這是因為剩余需求的（非歧視）壟斷價格會低于無“殺熟”情形時的壟斷價格。因此殺熟可能會提高總銷售量。

如果無法確定福利標準是基于社會總福利最大化還是消費者福利最大化，就無法判斷“殺熟”行為是否違反《反壟斷法》。在壟斷協議和經營者集中方面，采用怎樣的福利標準同樣直接影響對企業行為合法性的判定。比如，當一項橫向的經營者集中產生的成本節約大于對消費者帶來的傷害時，在消費者福利標準下，這項集中將被禁止，除非集中產生的效率的提升可回饋給消費者，而在社會總福利標準下，這項集中應該被批準。因此，從經濟學的角度來看，法律規定一定要將福利標準明確化，否則未來執法過程中一定會產生執法困難。美國和歐盟的競爭法都以消費者福利最大化為明確的福利標準。我國《反壟斷法》中的福利標準可能更加偏向于總福利標準，但不是很明確。《反壟斷法》修改時應當明確闡明福利標準問題。

第二，“反事實狀態”概念的重要性。歐盟因谷歌公司濫用市場支配地位而對其罰款43億歐元。谷歌回應稱在過去十幾年給消費者帶來了“更多選擇， 而不是更少”。“更多”選擇的真正含義，不是時間序列維度的更多，而是不存在谷歌擠壓其他競爭對手的狀態下，消費者所能享受到的選擇的更多，并且，這里的“選擇”應該是整體概念，即消費者享受到所有的選擇，包括谷歌公司和其競爭對手提供的各種選擇。假如谷歌的涉案行為沒有發生過，經濟實體將會沿著另外一個軌道發展，由此形成的狀態便是反事實狀態。谷歌的抗辯應當把觀測到的消費者能夠享受的選擇與自身行為沒有發生時消費者能夠享受的選擇相對比，這樣得出的結論才有說服力。同理，一些企業以市場份額小作為抗辯理由，說明自身實施的捆綁行為沒有損害競爭的效果，這個思路也不對。因為此時考慮的不是捆綁行為實施之前、之后的市場份額變化，而是要看如果沒有捆綁銷售的情況下，涉案企業的市場份額將會達到的水平。反事實狀態是判定行為是否具有排除、限制競爭的“基點”，建議執法部門、司法機關在辦案中更多明確使用反事實思維。

葉衛平/深圳大學法學院

第一，法教義學和社科法學的關系論爭。按照蘇力教授的觀點，法教義學是以規范和教義為中心的研究，集中關注法律和教義，事實問題或非常規性問題只是法律教義分析中必須應對的要點之一。社科法學集中關注事實，如本領域相關知識、機構權限、政策導向、當下或長期的效果、社會福利等事實。法律、規范、教義只是不能忽視的“事實”之一，而不是不計一切代價予以恪守的“天條”或“教義”。而熊秉元教授認為，社科法學是教義法學的基礎，教義法學是社科法學的簡寫或速記。本人贊成熊秉元老師的觀點，認為由各種教義出發，可以大幅降低思考和操作的成本。

第二，反壟斷法制度建構和經濟分析應用的影響。早期反壟斷案例，如1897年Trans-Missouri案、1899年美國訴Addyston管道暨鋼鐵公司案、1911年美國標準石油公司案等案件，形成本身違法和合理原則兩種分析模式。在此過程中，通過1977年Sylvania案、1979年音樂電臺訴哥倫比亞電臺系統、2007年Leegin案的判決，經濟分析方法的應用又重塑了制度體系。

第三，經濟分析應用的反思和制度回應。對經濟分析應用的質疑，反托拉斯法案例頻繁被推翻是否有違“先例必須遵循”原則（Stare Decisis），實施機關是否有能力從事經濟分析。反壟斷執法機構通常以發布指南的方式，指導經濟分析應用。

第四，對法教義學和社科法學論爭的回應。制度最終形成機制，制度規則本身具有武斷性和形成的任意性。因此，不能將制度視為不可違背的“天條”。制度成本包括立法成本、實施成本和遵從成本。機構能力應從執法資源、知識結構、學習能力、實施的外部環境等維度考量。上述因素對法律教義和經濟分析均有不同需求。綜上，教義和社科方法之間互為體用關系，在不同環節有不同的作用。

張艷華/全球經濟咨詢集團

第一，單邊市場經濟學直接應用在雙邊市場中有時會導致錯誤的結論。根據傳統的經濟學理論，邊際成本和邊際收益相交叉的點為企業利潤最大化時的產量和價格。但是這種分析方法和框架并不適用于雙邊市場和平臺企業。因此，單邊測試方法不可以直接應用于雙邊市場中的相關市場界定。在雙邊市場中，平臺雙邊的價格和利潤是相關聯的，平臺兩邊中有一邊可能沒有利潤，而平臺完全依靠另一邊來盈利。如果用單邊測試方法，可能會低估或夸大合并對價格的影響。此外，還需要估計平臺雙邊之間的反饋效果---- 即間接網絡效應。

第二，平臺定價結構的經驗法則。首先，平臺的經營者或所有者需要使得兩邊都加入到平臺上。如觀眾和廣告商、應用程序開發者和操作系統用戶、商店和購物者等。其次，平臺兩邊需要保持正確的比例。如買家必須有足夠的賣家，流動性接受者需要有足夠的流動性提供者，食客要能找到足夠數量的餐館。雙邊平臺的價格結構在現實中不一而同。舉例而言，在游戲產業中，游戲機經營者通過補貼主機的價格，從游戲開發商處收取版權費來獲利。操作系統商從操作系統購買者處獲利，同時補貼軟件開發商，提供免費或價格低廉的應用程序接口。

第三，平臺通過一定規則管理利用其外部性。平臺作為聚集場所，為不同類型的客戶提供物理的或虛擬的聚集環境。平臺提供搜索和匹配的方法，以幫助客戶找到“創造價值”的交易并交換價值，這是連接和創造價值的方法。平臺通過管理正的和負的外部性，以增加成員可以從平臺實現的價值。

王繼平/天津商業大學經濟學院

軸輻式合謀是指處于供給鏈同一層面的企業（稱為輻企業）之間的合謀，不是通過輻企業之間的相互直接溝通而達成，而是通過一家共同的供給商或零售商（稱為軸企業）與每一家輻企業的間接信息交換而實現的。例如A和C是輻企業，處于供給鏈同一層面，互為競爭對手，B是軸企業，是A和C的供給商或零售商。A和C之間無直接溝通，它們通過與B的溝通實現合謀。A-B-C間接信息交換的反壟斷分析和非法性認定，涉及從A與B、B與C的縱向關系推斷A與C之間的橫向協議。可以通過“兩階段二因素”框架進行軸輻式合謀的反壟斷分析。

兩階段是指前后相依的A-B階段和B-C階段，每個階段又包括兩個因素。反壟斷分析應先考慮B-C階段，該階段的兩個因素是：第一，B將A的敏感商業信息（如未來的定價意圖）披露給C；第二，C在決策時的確利用了B披露給它的那些敏感信息。如果B-C階段的因素不滿足，分析就到此結束，認定不存在軸輻式合謀。如果B-C階段的兩個因素滿足，還必須考慮A-C階段的兩個因素：第一，A將敏感商業信息披露給B，第二，A的意圖是讓B將敏感信息轉達給競爭對手C。如果A-C階段的兩個因素也滿足，那么，就可以認定存在軸輻式合謀。

關于軸輻式合謀中軸企業行為的反壟斷分析，在蘋果電子書案的判決中美國第二巡回法院的多數派支持本身違反原則，但法官丹尼斯?雅克布（Dennis Jacobs）持異議，主張在軸輻式合謀案中軸企業的行為應適用合理原則。因此，對于軸輻式合謀的反壟斷分析適用何種原則仍然存在爭議。

吳緒亮/騰訊研究院

互聯網行業的發展過程中產生了許許多多新的競爭問題。我們如何看待這些新的競爭問題？這就需要回到最基本的問題，即什么樣的競爭是好的，什么樣的競爭是不好的，或者說競爭的合理邊界在哪里？

從競爭經濟學角度來說，監管機構為什么要對壟斷行為進行干預？根本原因并非是通常理解的社會福利在消費者與生產者之間進行了轉移，因為這樣的福利轉移并沒有對社會整體造成損失。實際上是壟斷行為帶來了價格的上漲和產量的減少，從而造成了社會福利凈損失，也就是經典競爭理論中所謂的“哈伯格三角形”。當然，一些競爭行為造成福利凈損失的同時，也會帶來效率的提升，此時就需要在二者之間進行權衡，而競爭的合理邊界或者說競爭規則也就在這樣的權衡中得以確定。

那么，互聯網行業發展所產生的競爭問題是否需要新的競爭規則？這一問題的回答可能需要結合具體的場景來分析，很難有統一的答案。但是基本的分析思路是明確的，即需要回到上述競爭經濟學的核心原理，觀察特定場景下的互聯網競爭行為是否改變了哈伯格三角形的面積大小。如果一種競爭行為在傳統產業中會增加哈伯格三角形的面積，但是在互聯網情境下卻會減少這個面積，那么針對這種行為的競爭監管可能就會出現與傳統行業迥異的結果。此外，雙邊市場理論對哈伯格三角形的特殊影響也應充分考慮進來，因為互聯網公司很多具有平臺屬性，而平臺企業的理論基石正是雙邊（或多邊）市場理論。

四、公平競爭審查制度

本單元由上海大學法學院院長文學國教授主持，國家市場監管總局價格監督檢查與反壟斷局楊佳佳調研員、中國人民大學吳漢洪教授、中國人民大學法學院孟雁北教授、西南政法大學葉明教授、江西財經大學蔣巖波教授、沈陽建筑大學袁日新副教授和上海政法學院丁茂中副教授分別作了發言。

楊佳佳/國家市場監管總局價監局

2016年6月國務院印發了建立公平競爭審查制度的意見，要求政府部門在出臺涉及市場主體經濟活動的政策措施之前，要嚴格對照四個方面，18條標準進行公平競爭審查。在意見出臺后，我們從制度建設和組織實施方面先后出臺公平競爭審查實施細則和存量清理方案兩個配套文件，大力推動制度的貫徹落實。

第一，公平競爭審查實施細則和存量清理方案。實施細則從四個方面對公平競爭審查制度進行明確和細化：第一，強化程序約束，要求公平競爭審查必須形成書面結論，沒有形成書面結論的視為未審查；第二，細化審查標準，將原來意見中闡述的四個方面，18條標準，細化為50條具體形式；第三，完善具體工作機制，要求征求反壟斷執法意見，建立信息匯總報送等工作機制；第四，明確追責方式，貫徹上一級機關責令改正，反壟斷執法機構提出整改建議。存量清理方案要求各地區、部門明確清理范圍、重點和要求，按照穩妥有序、分類處置的原則，清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的規定和做法。要求各地區和部門的公平競爭審查情況都要報送到國家發改委，目前正在進行匯總。

第二，公平競爭審查制度的實施成果及問題。主要體現在公平競爭審查制度的全面部署落實和審查工作的有序開展。截至2017年底，已經審查部級聯席會議的所有成員單位。所有的省級政府，93%的市級政府以及50%的縣級政府，均已建立審查機制，開展審查工作。但是，審查中仍然存在一些問題，比如部分地區進度緩慢、審查范圍不夠全面、審查工作不夠規范、審查質量有待提高等。

第三，反行政壟斷執法取得重大進展。《反壟斷法》實施以來，國家發改委價監局共組織查辦了130起濫用行政權力排除限制競爭案件，涉及交通、醫藥、印章、建筑、供電、保險等多個行業領域。對這些行政壟斷案件的查處，消除了影響商品要素自由流通的制度性壁壘，使市場機制的決定性作用得以充分發揮，對于提高資源配置效率、促進經濟穩定增長具有重要的意義。

第四，持續推動公平競爭審查制度的全面實施。黨的十九大報告首次提出“打破行政性壟斷”，強調“清理和廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法”，為公平競爭審查制度的全面落實提供了歷史性機遇，也提出了更高的要求。公平競爭審查制度是一項長期性、復雜性、系統性的工程，制度的全面落地不可能一蹴而就，需要付出更大的努力來持續推進。

吳漢洪/中國人民大學經濟學院

公平競爭審查制度是中國市場經濟建設中的里程碑，也是更好發揮政府作用的具體體現。要特別警惕的是，一些政府職能與公平競爭審查制度確實會存在一些沖突，這時候尤其需要妥善處理好政府和市場的關系。2013年習近平總書記談到政府的職責和作用，將其概括為三方面：一是保持宏觀經濟穩定；二是優化公共服務；三是保障公平競爭，加強市場監管，維護市場秩序，推動可持續發展，彌補市場失靈。其中第三項和市場監管是有重合的。從黨的十八屆三中全會和十九大報告所構建的中國市場經濟發展的框架看，就是要讓市場發揮資源配置的決定性作用和更好發揮政府作用。而更好發揮政府作用，顯然是推動公平競爭審查制度出臺的明確要求。

孟雁北/中國人民大學法學院

反壟斷法實施的復雜性、專業性、結論的不確定性使反壟斷法的實施應當遵循個案分析原則并且盡可能構建起嚴密的邏輯分析框架。我國公平競爭審查制度作為預防與減少行政性壟斷行為的主要舉措，立足于反壟斷法又超越于反壟斷法，其分析框架值得深入思考。

第一，比例原則作為公平競爭審查分析工具的可行性。比例原則發端于德國，最初包括妥當性原則、必要性原則和均衡性原則這三項子原則。公平競爭審查制度希望政府對經濟生活的管制具有正當性、必要性、合理性、適度性，將比例原則作為利益衡量的分析工具，可以考察不同方式、手段和行為對不同利益的增進、損害，并進而權衡利益得失，以尋求最合適的方式。比例原則具有成為公平競爭審查分析工具的可能性，與我國的公平競爭審查所要實現的目標更具有契合性。

第二，比例原則作為公平競爭審查分析工具的可操作性。運用比例原則進行公平競爭審查的分析框架可劃分為四步：第一步，分析制定政府管制政策或措施的目的是否具有正當性。第二步，分析政府管制選擇的措施手段是否可以實現政府管制目的。第三步，分析政府管制所選擇的政策措施是否對市場競爭“損害最小”。第四步，分析政府管制要實現的目的與競爭損害之間是否能夠達到利益“均衡”，這種均衡分析也是一種價值取向判斷。

總之，對政府和市場關系的認識是一個不斷深化的過程，兩者應當形成互補共生的關系。建立公平競爭審查制度，運用比例原則對政府管制政策或措施進行審查，可以預見政府管制背后的政府主導的權力因素可以與市場主體的自我選擇進行較好的平衡、協調、制約乃至融合，使政府不合理限制市場競爭的管制措施能夠及時退出或修改，使得政府管制對市場競爭的影響趨于有限、適度、必要并且合理。

葉明/西南政法大學教授

本發言以某市規范性文件的公平競爭審查為視角，用實證的方法來研究公平市場競爭法治環境的四個方面問題。

首先，確定公平市場競爭法制環境的評估標準。在借鑒國內外經驗樣本的基礎上，結合我國實際情況，從公平的市場準入與退出、商品和要素自由流動、不得影響市場主體生產經營行為四個方面，在理論上確立了評估我國公平市場競爭法制環境的應然標準并予以規范化。在適用該標準時，對有利于維護國家安全、保護環境資源等公共利益的限制競爭規定應予以豁免，但為防止對市場公平競爭造成過大的負面影響，在豁免時應進一步分析是否符合比例原則。

其次，對某市規范性文件進行評估發現問題。在對某市2511件規范文件進行評估后，發現161件不符合上述標準，不符合標準率大約為6%。不符合標準的規定主要存在市場準入限制過重、特許經營權設置不規范、排斥潛在經營者、直接排斥外地經營者參與本地市場競爭、違法給予特定經營者優惠、財政支出與企業稅收或非稅收掛鉤、違法免除特定經營者需要繳納的社會保險費用等問題。

再次，分析公平市場競爭法制環境存在問題的原因。造成公平市場競爭法制環境不佳的原因多樣，從立法的角度來看，主要有以下幾個方面：一是個別立法的民主意識和全局觀不夠；二是一些領域存在地方和行業保護主義意識；三是少數部門存在盲目追求規模經濟效應的沖動；四是一些機構在實施管制手段時對公平競爭因素考量不夠；五是一些部門落實公平競爭審查制度不到位。

最后，營造公平市場競爭法制環境的舉措。一是進一步深化民主立法理念，完善民主立法機制；二是摒棄地方和行業保護主義，樹立公平市場競爭新思想；三是轉變政府經濟干預職能，變革政府經濟干預手段；四是建立市場準入負面清單，弱化管制對市場競爭的影響；五是細化公平競爭審查制度，落實對增量和存量文件的審查；六是將制度實施納入政府績效考核范疇，強化問責機制。

蔣巖波/江西財經大學法學院

我國目前的公平競爭審查制度的設計雖然比較細致，但是，仍然在適用中遇到許多無法解決的問題。其根源在于現行的制度設計理念是問題導向的，缺乏對公平競爭審查目的的明確提示。我們仍然需要提煉出公平競爭制度的目的，對公平競爭審查制度進行目的導向的改進，在具體標準無法適用時，釆用合目的標準進行審查適用。

第一，公平競爭審查制度的實施存在的問題。一是有一些行業、市場的競爭管制問題不明確，如航天產業。二是現有的競爭管制的規范有不合理之處，如進口藥品、進口疫苗等。我國在醫藥行業過于嚴格的政府管制顯然是對市場需求的漠視，不利于行業的競爭和發展，也不利于國內醫藥企業進行產品競爭。三是公平競爭審查實施中對競爭范圍界定存在模糊性，如網約車細則的公平競爭審查，主要是將網約車與巡游出租車認為是相同的市場和服務，從而忽視了網約車服務的特點，漠視了消費者的需求。

第二，公平競爭審查制度的目的之厘定。首先，從經濟學理論來看，競爭致社會總產出增加，消費者的需求在數量上得到充分滿足，在質量上不斷得到提升，產品價格盡可能低廉，整個社會的創新加速，社會經濟向更高的層次發展。其次，從社會的價值取向來看，社會的福利水平最終體現在消費者從其所消費的商品和服務所獲得的效用。再者，根據十九大報告，我國經濟和社會發展的目標就是滿足人民日益增長的美好生活需要。因此，滿足消費者的有效需求，才是公平競爭審查制度的目的之所在。

袁日新/沈陽建筑大學法律系

第一，公平競爭審查制度的規范意旨與衡量基準。就規范意旨而言，從表層看，要從源頭上理順政府與市場的關系，減少政府對市場機制的不當干預，保障市場在資源配置中起決定性作用；從深層看，就是要充分有效的監督與制約政府權力的范圍、行使和管理，促進與保障公民權利的確認、維護和實現，最終促進實現創新驅動發展和經濟持續健康發展。就衡量基準而言，既要看其增進全社會成員福祉總量的大小，更要看其是否符合公平正義和自由平等的標準。理想的公平競爭審查制度是兼顧形式公平與實質公平、融形式與實質于一體的法治之治。

第二，公平競爭審查制度的實然面向與應然落差。公平競爭審查制度的終極目標應是促進和保障全社會和每個成員的經濟自由，最終實現共同富裕。但是，從形式法治上看，公平競爭審查制度既沒有統一明確的憲法統領，也缺乏直截了當的法律依據。從實質法治上看，公平競爭審查制度設計時有意無意地忽視了它的終極目標、目的性價值、理性追求和實施的真正主體。

第三，公平競爭審查制度的未來走向與理想圖景。從長遠來看，建立集中統一、權威高效的反壟斷執法機構是必然選擇，是保障公平競爭審查制度有效實施的關鍵性條件和未來改進的支撐性力量。同時，公平競爭審查制度應將規則設計由國務院轉向人大，在推進與落實競爭政策的前提和基礎上繼續改進，并通過相關配套機制提供進階保障，最終實現公平競爭審查制度的法治化。

丁茂中/上海政法學院

從目前整體情況來看，公平競爭審查在地方的推進速度是不太理想的。雖然中央相關文件缺乏有效的指引性是一個客觀原因，但是主要還在于地方領導在眼前利益和長遠發展之間選擇上的逃避態度。盡管公平競爭審查制度能夠創造良好的市場環境，然而這個過程需要政府放棄部分眼前利益。目前我國尚未將市場環境的有效改善作為政績考核的重要事項，特別是地方政府不會因積極開展公平競爭審查而能夠從中央政府的財政轉移支付中獲得額外好處，這對于任期有限的行政領導而言，積極推進公平競爭審查可能是得不償失的。

根據管理學的激勵理論與經濟學的外部性理論，我國應當采取專項激勵機制對積極開展公平競爭審查的地方政府進行獎賞，以促進公平競爭審查制度的有效實施。目前，國外已經有著非常成功的實踐經驗，例如澳大利亞在20世紀90年代推行競爭中立政策的經濟改革中，向積極實施競爭中立政策的州和領地發放競爭報償。就性質而言，競爭中立政策與公平競爭審查制度只是一塊硬幣的兩面而已。通過向積極實施競爭中立政策的州和領地發放競爭報償，澳大利亞成功地推進了競爭中立政策的經濟改革。

我們可以借鑒澳大利亞的經驗，在國務院設立公平競爭審查的專項獎勵資金，通過財政轉移支付的方式對積極實施公平競爭審查制度的省級政府進行獎勵。獎勵資金的設立規模應當遵循有效激勵和能夠負擔原則。獎勵資金的發放時間跨度不宜太窄，應當以5 到10年為宜。獎勵資金的年度發放以義務主體完成規定任務為前提條件，包括三個方面：第一，按時完成控制妨礙市場公平競爭的增量問題；第二，按時完成清理妨礙市場公平競爭的存量問題；第三，按時完成推進市縣開展公平競爭審查的進度。年度發放的獎金數額根據義務主體的任務完成情況，分別對各個基數進行調整，國務院反壟斷委員會負責對義務主體的年度任務完成情況進行評估。反壟斷委員會應當對出現跨年度的情形結合當地領導班子的前后變動酌情作出合理決定，確保考核在縱向維度與橫向維度上的公平性。

公平競爭審查的推進是一項系統性工程，不僅要建立有效的約束機制，而且要建立有效的激勵機制，只有通過這兩種機制的共同作用，才能促進公平競爭審查制度的有效實施。

五、數字經濟的競爭與創新

該單元由武漢大學知識產權與競爭法研究所所長寧立志教授主持，北京市高級人民法院知識產權法庭陶鈞法官、國家審計署經濟責任司許娟副處長、阿里巴巴集團副總裁高紅冰院長、美團公司副總裁崔書鋒院長、深圳大學特聘副研究員仲春老師、中國社會科學院大學政法學院韓偉老師分別作了發言。

陶鈞/北京市高級人民法院知識產權法庭

第一，數字經濟呈現模式對市場競爭的影響。和過去的農業經濟、工業經濟相比，數字經濟生產要素的最大特征是無形性。無形性決定了數字經濟具有可拓展性、沉沒性、溢出效應、協同效應的特點，并且存在平臺型、協同型等多種組織方式，以虛擬空間中技術、商業模式和經營理念創新為驅動力。在發展形式上，數字經濟也表現為創新比速、單向跨界、聚合用戶的裂變擴增方式。

第二，在數字經濟背景下司法界定要素的“靜與動”。所謂的“靜”即法律規范的靜態化，然而相同法律規范可能會在不同的時代、市場環境下，以不同的解釋方法得出不完全相同的結論，這就是法律規范解釋的“動態化”。基于數字經濟的特征，在適用《反壟斷法》時應當力求實現司法判定結論與數字經濟現象的匹配性。首先，相關市場的界定應當秉承“相關市場認定的開放性與判斷要素界定的動態性”規則，在具體糾紛中采取動態的認知方式，避免過窄的界定“相關商品”范圍。其次，市場支配地位的判斷應當注重“市場力量的易變性”和“市場份額的局限性”。對支配地位的認知不能簡單以“市場份額”作為單一要素進行認定。

第三，司法審判理念的設計與完善。首先，應建立“效益優先、必要損害”的價值理念，避免以“私權救濟”思維反制“公權謙抑”規則。其次，探索“司法主導、雙軌并行”的路徑規劃，提升、健全“規范位階、規則引導、合理解釋、適度包容”的適用方法。最后，運行“謹慎推定、動態測試、延伸評估、互通協作”的范式架構，豐富現行判斷體系及認定方式。

“數字經濟”的發展才剛剛嶄露頭角，司法應當傳承“謙抑謹慎”的態度，對應由市場選擇的問題，可以采取“延遲觀望”的態度，以實現市場競爭最大的活躍度與社會整體福利的增值為己任。

許娟/國家審計署經濟責任司

第一，為減少互聯網經濟發展中催生出的社會問題，《反壟斷法》、《反不正當競爭法》（即“雙反法”）作為行為規制法，是能夠主導數字經濟下大數據剩余權能的配置法。數字經濟時代由于技術占領市場經濟的分配剩余，改變了市場經濟分配方式，需要法律轉型以應對數字市場的再分配。大數據剩余權能運動沿著信息——數據——大數據的方向，產生四個層次的分離運動，即共享數據庫、平臺經營權、區塊鏈社區共享產權、區塊鏈下的易貨交易。“雙反法”以社會民生為導向，以市場資源的基礎性配置為標準，在公共平臺上進行私權交易剩余權能分配。

第二，《反壟斷法》對潛在數據壟斷企業的合規性審查。從交易安全的角度，無論技術如何超越法律的強制，法律必須編制細密的合規性審查，以回應技術進步對法律的挑戰。數據產權交易中可能存在的數據壟斷審查有五個要件，分別是：數據交易企業合法有效成立、數據平臺交易的合規性、數據交易行為的合法性、數據交易費用保持在可接受的范圍內、數據交易剩余權保護。國家應當鼓勵數據企業、數據交易企業、數據平臺企業依法成立，在此條件下確立反壟斷的合規性審查標準。

第三，數據產權交易需要市場競爭監管。在假定技術中立的前提下，為了保證數據市場有序競爭的存在，市場交易監管的主要任務是反數據不正當競爭和反數據壟斷。首先，應建立平臺統一登記制度、行政特許制度，賦予數據交易合法性；其次，應建立平臺分類監管制度，將產權交易定價類型化，明確交易范圍；再次，禁止數據交易濫用行為，減少交易帶來的社會分配不公問題；最后，政府應指導行業協會建立自律規范，保護隱私及訪問安全。

第四，數字經濟條件下《反壟斷法》的法理依據是行為法機制設計。面對數據剩余權爭奪糾紛，國家應通過行為法機制設計，在數據交易中用貨幣量（數字經濟的電子貨幣）作為剩余權分配和交易費用的標準，用《反壟斷法》對數據剩余權能進行分配。

高紅冰/阿里研究院

第一，數字技術的指數級創新。人類社會已經進入數字經濟時代，數字經濟本身是依靠技術推動的。近20年來，技術的發展速度超越人類的想象能力，從深藍計算機到2016年的AlphaGo/Master實現了技術的極大突破。今天所有的物體都可以用數據的方式計量下來，然后反過來把一個物理構造出來，就是從物理的數據化到數據的物理化。信息物理世界呈現二元化特點，從物理數據化演變到數據物理化，構建了一個新的物理世界。

第二，數字經濟的創新發展。在工業經濟向數字經濟過渡期間，技術發展呈現一個奇點模型。數字經濟的指數型增長，正深刻改變競爭市場、競爭規則。數字經濟是無邊界市場，在這個創新市場中，傳統相關市場分析失效。在數字化統一市場的背景下，基于地域和營業時間的傳統商業邏輯已被打破，任意場景下的任何兩個主體可瞬時達成交易。創新制造供給，精準匹配消費需求，提高效率并創造福利。

第三，數字經濟的競爭特點。未來，工業經濟的“二八定律”將日漸為數字經濟中的“網絡法則”所替代。“網絡法則”在技術底層體現為資源交換、分布式計算、去中心化，在應用層是實現開放、互聯、共享、利他的互聯網環境。過去，工業經濟變革速度慢，企業規模越大，越容易喪失創新的動力，甚至濫用市場支配地位。而數字經濟時代技術更新的速度遠超工業經濟時代，規模的優勢在快速顛覆式變革的面前不堪一擊。互聯網經濟的高頻度創新，給在位企業帶來了巨大的潛在競爭壓力。

在數字經濟時代，平臺成為互聯網企業競爭的主要形式，生態化競爭成為企業競爭的主要特點。所謂“超級平臺”的說法，是用工業經濟看待數字經濟，就像當年用農業經濟看待工業經濟一樣，是過時的、守舊的看法。對于數字經濟時代的競爭，應當秉持寬容審慎的反壟斷監管態度。

崔書鋒/美團研究院

第一，數字經濟領域競爭方式的變化。首先，以互聯網為代表的數字經濟突破時間和空間局限后，市場結構呈現出7-2-1格局的普遍規律，占據70%以上市場份額的企業會發展為該市場內的最大平臺。這種普遍結構性特點使得互聯網企業呈現平臺化和生態化特征，大數據成為競爭的重要資源和手段，擁有大數據的多寡、運用大數據的能力就成為數字經濟條件下競爭的重要因素。數字經濟跨界融合的特性使得企業競爭邊界變得模糊不清，數字經濟的顛覆性創新特點，使得在位企業必須有快速的創新能力，在位企業一般難以長期壟斷市場。

第二，數字經濟領域的競爭監管創新。應該擯棄結構主義思維，以行為主義思路進行競爭效果評估。互聯網平臺化和生態化競爭使競爭評估考慮的因素更加復雜，大數據資源和能力成為競爭評估的全新視角，競爭邊界的擴張使得競爭評估存在很大不確定性。因此，我們制訂和執行競爭政策時應更加關注國際競爭因素，同時，顛覆性競爭使得競爭評估必須要具有面向未來的前瞻性。

第三，數字經濟呼喚新治理。治理主體可從從“一元”過渡到“多元”，秉持開放、包容、創新、底線的治理理念。運用新經濟思維和技術手段，避免傳統技術論的思維陷阱。強化事中、事后的治理程序、以大數據為治理工具，最終實現雙贏和多贏的治理目標。

仲春/深圳大學

第一，數據與相關市場界定及市場支配地位認定。只有經過交易的數據，通常才可界定為相關市場。當數據僅為組成實際產品要素之一時，并不構成獨立的相關市場。當前階段，數據本身不會產生市場支配地位，只有對數據的再開發和利用，并將之集合在產品之上，才會促進市場支配地位的產生。

第二，合并審查對數據問題的關注。當前，數據企業會更加重視通過并購來實現范圍經濟效應，其并購范圍超越我們過去認知的同類數據型、網絡型企業，在向傳統行業滲透。當前中國的互聯網行業已經進入寡頭壟斷階段，無論是BAT還是TMD，其在互聯網領域的市場地位已經較為穩固。而以平臺型擴張的互聯網企業也愈發重視并購，此類并購對數據的取得以及對市場競爭的根本性影響必須予以重視。

第三，大數據與壟斷協議。這個領域比較熱議的問題是大數據是否會便利企業達成壟斷協議。確實，互聯網企業利用大數據分析消費者決策，可進一步增強馬太效應。除此之外，大數據可便利企業的協調行為。數據企業通過算法自動實現協調，對于該領域反壟斷最大問題之一在于取證難度和證明難度。

第四，大數據與企業濫用市場支配地位。大數據殺熟體現為線上“價格歧視”，當大數據殺熟發生時，同一件商品或者同一項服務，互聯網廠商顯示給老用戶的價格要高于新用戶。大數據時代下，互聯網平臺根據用戶的屬性、歷史行為可以收集大量的數據，從而有能力了解不同消費者的購買能力和偏好，一級價格歧視得以實現。這種行為對于消費者利益有損害。

第四，大數據與不正當競爭。數據領域的不正當競爭案件頻發，體現了企業對數據保護的重視。這個領域問題多體現為民事訴訟，法官的裁判會大大影響企業的競爭行為，過度保守的裁判將影響數據的自由流通，減少構建在數據基礎之上的競爭。在裁判數據類不正當競爭類案件時需考慮到，數據利用不會造成數據本身的消耗，多重開發與利用反而是數據價值的體現。而數據一旦封閉，必然會對競爭造成影響，彼此割裂的平臺等同于信息孤島。

韓偉/中國社會科學院大學政法學院

隨著數字經濟的發展，動態化定價、個性化定價在市場中日趨普遍。2018年在中國受到廣泛關注的“大數據殺熟”，實質上是算法歧視的表現。當前，國際上以美、歐、英和OECD為代表，也開始關注算法歧視問題。

第一，算法歧視的認定。可以從五個角度對具體的歧視行為進行類型區分：一是分析具體行為屬于“歧視性定價”還是“歧視性杠桿”，二是分析具體行為屬于“排他性濫用”還是“剝削性濫用”，三是分析算法歧視行為是“損害競爭的自由”還是“損害競爭的公平”，四是分析算法歧視行為是“基于客戶的偏好”還是“基于客戶的誤感知”，五是分析算法歧視的市場環境是“透明”還是“不透明”。

第二，算法歧視的抗辯。應強調反壟斷執法中對程序正義的重視，確保當事人充分行使抗辯權利。特別是針對動態效率的抗辯，需要執法部門秉持更為開放的態度。其次，應該考慮公益抗辯，這涉及數字經濟環境下反壟斷法的福利標準取舍問題。目前，我國一些觀點主張反壟斷司法和行政執法應適用整體福利標準，但就整體而言，國際上更傾向采用消費者福利標準。

第三，算法歧視的救濟。執法部門可能會考慮對違法主體的算法歧視行為設置非歧視義務，甚至設置范圍更廣的FRAND義務。此外，提升透明度、算法問責，甚至干擾算法發揮作用的數據基礎，都是理論上的可選救濟措施。數字經濟環境下，為確保針對算法歧視行為的救濟有效執行，有必要探討引入仲裁機制。

第四，對未來的展望。一級價格歧視并未實際發生，但已存在產生的趨勢。數字經濟的不斷發展，反壟斷法宗旨也面臨演化，除了競爭自由等傳統價值之外，其他類型的價值追求也可能需要反壟斷法予以回應。應當重視反壟斷法和其他法律的協調問題，包括與其他法律的沖突和銜接。

總結

綜合評估我國《反壟斷法》實施十周來取得的成就，可以說無論是在法律、法規、指南和部門規章的出臺，還是在法律實施上都取得了豐碩的成果。隨著黨中央和國務院一系列報告和意見的出臺，推動了我國競爭政策的基礎性地位逐步確立，促進了公平競爭審查制度建立并不斷完善。隨著三大反壟斷執法機構的合并，中國《反壟斷法》的實施步入了新的階段，同時也面臨新的挑戰。

整體而言，與會專家和實務界人士均認為，應當盡快推動《反壟斷法》的修法工作，完善反壟斷法相關法律規章，落實競爭政策基礎性地位和公平競爭審查制度。對于數字經濟發展提出的挑戰，多數意見認為，應當深度認識數字經濟背景下市場競爭出現的新特點，加強經濟分析在反壟斷評估中的運用，堅持鼓勵創新和謹慎監管的理念，對互聯網競爭中具有排除限制競爭效果的行為應當動態并且個案適用《反壟斷法》的相關規定。對于今后我國競爭政策的發展走向，與會人員均認為，我國應當繼續深化經濟體制改革，厘清政府和市場的關系，構筑以公平競爭審查和《反壟斷法》這兩個政策工具來維護我國社會主義市場經濟的健康發展。

盡管《反壟斷法》實施十周年以來的成績斐然，社會關注度不斷增高，但是《反壟斷法》對于經濟社會的重要性的全社會普遍共識尚未達成。特別是在數字經濟時代，如何充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，更好地發揮政府的作用，促進互聯網技術創新和經濟發展，營造統一開放、競爭有序的市場環境，仍是競爭政策今后需要面臨的緊迫問題，今后我國《反壟斷法》仍然具有廣闊的適用空間。