數字經濟時代中國《反壟斷法》的修訂與完善*

韓偉/中國社會科學院大學

一、前言

2018年是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）實施10周年，該法的修訂與完善也成為各界關注的焦點。國家市場監督管理總局張茅局長撰文指出：“更加注重發揮競爭政策對市場經濟的基礎性作用。圍繞建設全國統一大市場，強化競爭政策在國家經濟政策體系中的基礎性地位。抓緊推進反壟斷法修訂和配套立法，完善反壟斷法律規則體系。1. 張茅：《保護公平競爭，促進社會主義市場經濟健康發展》，載《人民日報》2018年8月1日。“實際上，圍繞《反壟斷法》修訂的調研工作近年已開始進行，2. 2017年9月，中國政法大學召開《反壟斷法》修訂課題結項會，參見http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201709/t20170906_860235.html；2017年11月，國務院反壟斷委員會辦公室組織召開《反壟斷法》修訂專題研討會，參見http://fldj.mofcom.gov.cn/article/xxfb/201711/20171102673084.shtml.下一步如何實質性推動，值得期待。針對《反壟斷法》的修訂與完善，如何回應數字經濟的發展也成為大家關心的問題，有專家認為：“《反壟斷法》的修訂需要回應互聯網經濟、數字經濟等新經濟形態對反壟斷法的制度需求。我國反壟斷法以傳統實體行業為主要調整領域，各種壟斷行為的規定，相關市場的界定、市場支配地位的認定等，均難以適應互聯網與數字經濟的發展趨勢。不論是互聯網產業下平臺經濟的大量涌現、商業模式的不斷創新，還是新興的人工智能與大數據領域的壟斷行為，在反壟斷法中都難以找到有效應對方法，這些問題也應在反壟斷法修訂中予以回應。”3. 時建中：《反壟斷法十周年實施成效與強化方向》，載《光明日報》2018年7月29日。

本文基于數字經濟在我國的發展，結合域外主要反壟斷轄區的情況以及相關理論文獻，就《反壟斷法》修訂與完善的思路以及需關注的主要問題作一梳理。需要說明的是，本文針對《反壟斷法》修訂與完善問題的探討，僅限于數字經濟直接相關的內容。

二、域外主要反壟斷轄區應對數字經濟的做法

除了學術界的探討，數字經濟發展對反壟斷法的影響近年也引起了世界主要反壟斷轄區的普遍性關注。整體而言，目前域外各反壟斷轄區就數字經濟發展帶來的影響，進行修法的比較罕見。各國現階段主要是進行調研，除已完成的一些調研項目外，有些國家的調研項目仍在進行。此外，針對數字經濟出現的新問題，在執法環節，即在具體案件中基于既有反壟斷規則進行靈活、變通的適用，也是部分轄區應對數字經濟發展的一種做法。

（一）調研

歐盟、美國、法國、德國、英國、荷蘭、日本、加拿大、西班牙等轄區、國家的競爭執法部門以及OECD、ICN、GSMA4. GSMA是“全球移動通信系統協會”的檢查，該機構2016年10月，GSMA正式對外發布研究報告《數字生態系統競爭政策框架重整》，參見韓偉、徐美玲：《GSMA〈數字生態系統競爭政策框架重整〉調研報告介評》，載韓偉主編：《數字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第96-114頁。、CERRE5. CERRE為“歐洲監管中心”的簡稱，該機構2017年2月發布項目報告《大數據與競爭政策：市場力量、個性化定價與廣告》，參見韓偉、高雅潔（譯）：《CERRE2017年〈大數據與競爭政策〉調研報告摘要》，載微信公眾號“數字市場競爭政策研究”（2017年11月13日）。等組織和研究機構，近年紛紛就數字經濟相關反壟斷問題展開調研，發布了系列研究報告。這些報告有的針對數字經濟給競爭政策帶來的影響進行了全面梳理，有的側重平臺、數據、算法等具體問題。以歐盟為例，除了歐委會在2015年7月發布題為《數字經濟中競爭政策面臨的挑戰》的調研報告之外，歐委會2015年5月還啟動了針對電子商務行業的調查，6. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiries_e_commerce.html調查內容涉及日用品的在線銷售以及數字內容的在線分銷。2017年5月，歐委會公布了電子商務行業調查最終報告。該行業調研的一項重要發現是，參與調研的數字內容供應商，至少60%與版權所有者達成了“地域限制”（geo-blocking）7. “地域限制”是指零售商和服務供應商基于消費者所處地域或居住地的原因，阻止網絡消費者購買產品或者獲取數字內容服務。條款。地域限制會妨礙消費者從其他成員國購買商品或獲取數字內容。但是，該調研報告也指出，任何有關地域限制的競爭執法均應個案分析。除了已經完成的調研項目，目前全球一些反壟斷轄區針對數字經濟的調研項目仍在進行。比如南非“數字市場調查項目”（Data Market Inquiry）8. http://www.compcom.co.za/data-market-inquiry/。南非競爭委員會認為數字市場的一些特征可能會阻止、扭曲或者限制競爭或實現競爭法案的目標，于2017年展開針對數字服務市場的調查。該調查的主要關注點是，南非境內高額的數據成本以及數據可負擔性（data affordability）對南非經濟和消費的重要性以及影響。調查的目的是，理解市場和價值鏈中導致數據服務定價過高的特征或因素，進而提出相應建議，以降低數據服務定價。該市場調研預計2018年8月底結束。此外，澳大利亞競爭和消費者委員會（ACCC）在2017年底啟動了一項針對數字平臺的調研，具體針對數字搜索引擎、社交媒體平臺和其他數字內容聚合平臺對該國媒體和廣告服務市場的影響進行調查，該項目預計2019年中期完成最終報告。9. https://www.accc.gov.au/focus-areas/inquiries/digital-platforms-inquiry

（二）修法

針對單一數字市場戰略，據統計，自2015年起，截至2018年6月，歐委會總計提出29項立法議案。其中，17項已經在歐洲議會、歐盟理事會和歐委會之間達成一致意見，另外12項仍等待歐洲議會和歐盟理事會的同意，以進一步建立數字單一市場。不過具體來看，這些議案中并沒有與競爭法直接相關的議案。10. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/creating-digital-single-market-european-commission-actions-2015實際上，為探討現行歐盟《并購條例》是否有改進的空間，歐委會曾于2014年7月至2014年10月公開征求意見，最終得出并不需要進行根本性變革的結論。不過，這次意見征求也發現，確實存在進一步完善的空間。據此，歐委會公布了2014年白皮書以及一攬子方案。11. http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_merger_control/index_en.html以2014年公開征求意見為基礎，為評估歐盟目前并購控制體系的程序和管轄權問題的運行情況，歐委會于2016年10月至2017年1月再次公開征求意見。12. http://ec.europa.eu/competition/consultations/2016_merger_control/index_en.html歐委會此次征求意見開始關注新的問題，即目前以相關企業營業額為基礎的管轄權門檻能否繼續提供有效的參照。根據社會各界利益相關方的反饋，歐委會發現：關于具體哪種類型的并購或行業、部門會面臨這種執法漏洞，回應者提及最多的就是數字行業（digital sector）。換言之，現行歐盟《并購條例》無法覆蓋所有可能給競爭帶來負面影響的跨境數字并購。另外，一些成員國競爭當局還指出，醫藥行業和生物科技行業也存在類似問題。少數回應者認為有必要引進補充性管轄權申報門檻，比如足夠高的“交易額”門檻。此外，還有提議引進一種新的申報門檻，即直接受并購影響的消費者數量。13. http://ec.europa.eu/competition/consultations/2016_merger_control/summary_of_replies_en.pdf盡管歐委會已開始關注并購反壟斷規則的修訂問題，但迄今為止并未進行實質修訂。此外，還值得一提的是，歐委會于2018年4月26日提出了《關于促進在線中介服務用戶的公平和透明度條例》（Regulation on promoting fairness and transparency for users of online intermediation services）的議案。14. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52018PC0238該條例一旦通過，將有效回應當今國際社會針對強大在線平臺應提高透明度的呼聲，進而有助于解決在線平臺濫用市場支配地位的相關問題。

針對數字經濟發展，已經實質展開修法的是德國與奧地利。依據2017年生效的德國《反對限制競爭法》第九修正案15. 該修正案于2017年6月9日生效 https://www.competitionpolicyinternational.com/germany-competition-law-amendmentcame-into-force/，在認定市場力量時，應當將那些對平臺和網絡市場力量至關重要的新型因素（例如網絡效應、數據的可獲得性等）考慮在內。此外，德國的并購申報門檻也被修改，引入了以交易額（transaction value）為基礎的補充性門檻。16. https://www.bundeskartellamt.de/EN/Economicsectors/Digital_economy/digital_economy_artikel.html?nn=3589784#doc10 321670bodyText3德國聯邦卡特爾局指出，先前的營業額門檻不足以覆蓋數字經濟以及其他創新行業中所有的兼并和收購。緊跟德國，奧地利通過2017年反壟斷法和競爭法修正案也調整了并購申報門檻17. http://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2017/04/10/austria-to-introduce-transaction-value-merger-notificationthreshold/。2018年5月，德國聯邦卡特爾局與奧地利聯邦競爭局聯合發布《強制性事前并購申報交易額門檻指南》征求意見稿，聯合指南最終版于2018年7月公布。18. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Leitfaden/Leitfaden_Transaktionsschwelle.pdf?__blob=publicationFile&v=2 ,截至2018年8月1日，AFCA和Bundeskartellamt官網尚未公布聯合指南英文版本。聯合指南的通過是為了應對技術發展和國際競爭帶來的結構性變化。德國聯邦卡特爾局和奧地利聯邦競爭局認為，領先市場的企業有能力通過收購仍處于發展初期的競爭對手，改變或終止后者的原始活動，來完全整合新型競爭對手，或者將其資產整合至自身的業務之中。相應地，這類收購所體現出的高額收購價款就意味著創新型商業理念具備重大市場競爭潛力。從競爭政策角度來看，這類收購就需要事先的并購審查，尤其是為了保護創新潛能，以及技術市場中的創新競爭。

（三）執法

通過反壟斷執法靈活應對數字經濟發展中出現的新問題也是部分轄區的做法，這方面的典型例證是德國聯邦卡特爾局側重從隱私角度對Facebook展開反壟斷調查19. 德國聯邦卡特爾局2017年12月19日官方新聞顯示，其初步法律分析認為，Facebook在德國社交網絡市場享有市場支配地位。另外，Facebook還將用戶允許其無限制地收集用戶使用第三方網站所產生的數據作為用戶使用Facebook的前提條件，還將據此獲取的數據與用戶的Facebook賬戶合并，構成濫用市場支配地位。https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2017/19_12_2017_Facebook.html德國聯邦卡特爾局局長（Andreas Mundt）還公開表示，如果Facebook的數據獲取相關條款和條件違反數據保護和隱私規則，競爭當局就有權介入。https://www.competitionpolicyinternational.com/eu-mundt-says-facebook-data-is-an-antitrust-issue/以及歐盟委員會2017年查處的谷歌案。比如歐盟2017年的谷歌案針對“歧視性杠桿”（Discriminatory leveraging）行為進行了處理，認定谷歌濫用搜索引擎市場支配地位，損害比較購物服務的市場競爭。該案引發了一些爭議，部分原因是由于難以將谷歌的行為納入傳統的排他性濫用行為類別。值得注意的是，目前波蘭競爭和消費者保護辦公室（UOKiK）也在調查類似的案件。據稱，總部位于波蘭的大型電子商務運營商Allegro系統性地支持自己的產品列表以及大型在線賣家的產品列表，損害了較小或獨立零售商的利益。波蘭執法部門公開調查的新聞稿，便引用了歐盟谷歌案的決定。20. OECD, Implications of E-commerce for Competition Policy - Background Note,2018.

三、《反壟斷法》修訂與完善的思路

（一）整體框架

從目前各轄區、國家與組織發布的有關數字經濟對反壟斷法影響的調研報告，以及國際學術界的討論情況來看，數字經濟的發展并未對反壟斷法的整體框架帶來影響。比如2015年德國壟斷委員會發布的報告《競爭政策：數字市場的挑戰》便指出，“基于目前數字市場的競爭情況，壟斷委員會認為還沒必要對反壟斷法進行根本性修改，但是需要考慮數字市場特殊的競爭情況，做一些適當改變。”21. 宋迎、周萬里：《德國〈競爭政策：數字市場的挑戰〉調研報告介評》，韓偉主編：《數字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第91頁。因此，討論數字經濟時代我國《反壟斷法》的修訂與完善，首先我們需要認識到，就數字經濟領域的市場行為而言，壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中這三大支柱性制度體系，整體上仍具可適用性。也即是說，數字經濟發展對《反壟斷法》的影響，不宜夸大。平臺、數據、算法等數字經濟發展帶來的新問題，仍可被既有反壟斷規則體系予以消化、吸收。

（二）規則邏輯

我國《反壟斷法》的具體規則，以規制排除、限制競爭行為為導向，屬于典型的負面清單規則。為深入把握數字經濟背景下《反壟斷法》的修訂與完善思路，下文從三個角度拆解《反壟斷法》的規則邏輯，并從每個角度分析《反壟斷法》在數字經濟時代所需調整的方向。

1.市場與政府

行政壟斷相關規則是我國《反壟斷法》的一大特色，該法規范的行為整體區分為“市場反競爭行為”與“政府反競爭行為”兩大類型。針對數字經濟發展催生的一些新興經濟業態，如何通過《反壟斷法》中的行政壟斷規則更好地規范政府對市場的干預行為，值得引起我們的重視。以數字經濟中的分享經濟發展為例，當下的核心問題是如何處理好分享經濟發展過程中管制與競爭的關系問題，這一點《反壟斷法》可以起到積極的作用。分享經濟的發展在一些領域（比如網約車）加深了管制與競爭的對立，一些帶有破壞性創新屬性的分享經濟模式更是如此。破壞性創新激化了管制政策與競爭政策之間的矛盾，尤其是當現有管制措施不能適應新的發展需求時。22. OECD, Hearing on Disruptive Innovation[DAF/COMP(2015)3].近年我國積極推動的公平競爭審查制度，在這方面可以發揮實質性的作用，我國應積極落實公平競爭審查制度，逐步推進管制的競爭評估（比如對各地網約車新政進行公平競爭審查）。不過，公平競爭審查制度的法律屬性仍不清晰，《反壟斷法》修訂與完善過程中，需要進一步理順該制度與行政壟斷制度的關系。

2.事前與事后

相對壟斷協議與濫用市場支配地位規則，經營者集中規則屬于事前規則，相應的競爭評估往往具有預測性，屬于“向前看”的分析思路。壟斷協議與濫用市場支配地位規則屬于事后規則，分析思路主要是“向后看”。反壟斷事前規則與事后規則在原理上具有共通性，經營者集中規則的主要功能是防御性，即通過對特定交易的早期干預，避免交易發生后，市場上出現壟斷協議或市場支配地位濫用行為。數字經濟發展很大程度上依賴于技術快速迭代，競爭具有動態性，創新在數字經濟發展過程中占有非常重要的地位。就事前規制而言，“先發制人式并購”（Pre-emptive Merger）便是數字經濟領域需要《反壟斷法》予以回應的突出問題。歐盟委員會2015年發布的《數字經濟中競爭政策面臨的挑戰》調研報告，便重點強調了這類反競爭行為。依據該報告，在數字市場的語境下，先發制人式并購，指的是將最具競爭威脅或潛質的企業，在其萌芽發展的階段即進行并購。純粹就商業行為而言，市場上企業之間的合并不足為奇。然而，報告指出，由于數字市場創新與多變的特點足以在極短的時間內改變市場的競爭態勢，因而在考察企業的合并時可能需要更為謹慎。23. 尹冉冉、吳涵、黎輝輝：《歐盟〈數字經濟中競爭政策面臨的挑戰〉調研報告介評》，韓偉主編：《數字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第47頁。就《反壟斷法》的修訂而言，需要我們考慮的是，既有的經營者集中申報門檻規則能否規范這類交易，我國是否需要借鑒德國、奧地利的做法，引入交易額門檻？此外，《反壟斷法》修訂與完善過程中還需要進一步厘清事前規則與事后規則在運用中的一些差異，比如針對潛在市場進入、創新、動態效率等因素，是否只在具有“向前看”屬性的經營者集中審查環節才值得關注？壟斷協議與濫用市場支配地位這類“向后看”的規則，能否將這些帶有“向前看”屬性的因素納入分析框架？

目前《反壟斷法》只針對市場反競爭行為確立了事前與事后規則框架，針對政府反競爭行為，即行政壟斷相關規則，整體屬于事后規則。如前所述，數字經濟環境下，公平競爭審查制度在分享經濟等領域可以發揮很大的作用，特別是針對政府抽象行政行為所進行的審查 。《反壟斷法》修訂過程中，需要將公平競爭審查制度與行政壟斷制度的關系理順。可以討論的一種思路是，將公平競爭審查制度打造成政府反競爭行為的事前規則，與現行《反壟斷法》行政壟斷規則形成事前與事后的二元規則體系。也即是說，公平競爭審查制度的主要功能是對政府擬出臺的相關規范性文件進行事前審查，避免出臺后構成政府反競爭行為。24. 目前針對各地存量文件展開的公平競爭審查，上位法依據仍是現行《反壟斷法》中行政壟斷的相關內容，這類審查活動也可以理解為是針對《反壟斷法》中的行政壟斷相關規定的執法檢查。

3.認定、抗辯與救濟

從反競爭效果的認定、抗辯與救濟這三大環節來理解反壟斷法也具有積極的意義，三個環節是具體反壟斷規則的搭建主線。整體而言，數字經濟環境下，技術革新引發新的商業模式，重塑產業格局，實質性地影響市場的競爭機制。技術革新對反競爭效果的認定、抗辯與救濟幾大環節都會產生重大影響，結構性因素與方法在反競爭效果認定過程中的重要性可能會逐步降低，動態效率可能成為重要的抗辯理由，而行為救濟則可能會在更多的環境下發揮作用。25. 韓偉：《技術革新與可持續競爭》，載《中國物價》2013年第8期。

（1）認定

一方面，考量因素。首先，隨著數字經濟的發展，很多企業的商業模式呈現明顯的數據驅動性、算法驅動型特征。這種環境下，對涉嫌違法行為反競爭效果的認定過程中，數據、算法（甚至算力）的權重會逐步提高；其次，盡管市場份額、市場集中度等傳統結構性指標仍會發揮重要作用，針對數字經濟領域的案件，執法部門應更多地關注企業新的商業模式與盈利模式，重視具體行為特點，而非過重依賴對市場結構特性的分析。另一方面，分析方法。對涉嫌違法行為的反競爭效果認定過程中，還需要在分析方法上把握好“反事實比對”的思路，個案中做好“若無測試”。以加拿大最高院2015年處理的Tervita案為例，法院在判決中指出，分析一項合并是否會導致對競爭的實質性阻礙的合理方法是“若無”（But for）測試。這種分析方法關注沒有實施合并交易時的市場條件，評估合并不發生時可能的市場競爭狀態。26. 參見韓偉：《企業合并反壟斷審查中的效率抗辯：以加拿大Tervita案為視角》，載《競爭政策研究》2015年創刊號；另參見林平：《反事實狀態與反壟斷執法誤差》，載《競爭政策研究》2016年第3期。數字經濟環境下企業特定行為的競爭效果更為復雜，科學的做法是將涉嫌違法行為影響下的市場競爭現狀與假定涉嫌違法行為沒發生時的市場競爭狀況進行比對分析，從而判斷涉嫌違法行為是否嚴重排除、限制了競爭。27. 基于經營者集中與壟斷協議和濫用市場支配地位規則存在事前與事后方面的差異，不同規則在運用反事實比對方法時，也會存在一定的差異。《反壟斷法》修訂與完善過程中，有必要進一步突出數據等要素的地位，在具體條文設計與表述方面也盡量體現反事實比對的分析方法。

（2）抗辯

數字經濟領域企業行為帶來的競爭影響往往比較復雜，為避免過度干預市場發展，《反壟斷法》的修訂與完善中有必要高度重視抗辯方面的內容設計。抗辯有多種途徑，包括破產抗辯、公共利益抗辯等，其中最為重要的抗辯機制是效率抗辯。一般而言，效率可以分為“靜態效率”與“動態效率”，而靜態效率又可細分為“生產效率”與“配置效率”。就特定行為的抗辯而言，數字經濟環境下，效率抗辯中的“動態效率”抗辯可能會越來越重要。動態效率指企業有能力與動機去開發新產品或生產新工藝（或改進既存的工藝），即“去推進生產效率向前發展”28. Motta, M. (2004), Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, United Kingdom.。靜態效率關聯于特定的時點，動態效率則關聯于研發之類的演化性力量，動態效率往往要經歷一段時間后才能出現并產生效果。干中學（learning by doing）、減少過多的研發開支、實現研發的規模經濟等等都是動態效率的例證。需要指出的是，效率抗辯中，能夠作為抗辯理由的效率，往往是涉嫌違法行為特有、并且可認知的效率。要有效的考量動態效率非常復雜，動態效率的確定、實質化、測量往往也是非常困難的。而動態效率與其他類型的效率之間，也可能存在沖突，而這種沖突在受技術進步影響的一些行業中可能更為明顯。因此，如何對動態效率超越定性描述，進行定量分析，這仍是全球反壟斷理論與實務界面臨的重大難題。29. OECD,Dynamic Efficiencies in Merger Analysis,2007;OECD,The Role of Efficiency Claims in Antitrust Proceedings,2012.《反壟斷法》修訂與完善過程中，如何考慮動態效率問題，能否嘗試確立可操作性的標準，均是值得深入研究的問題。

（3）救濟

就反壟斷法的救濟措施類型而言，涉及結構救濟與行為救濟，前者如剝離特定資產，后者如開放網絡等特定競爭要素。如前所述，數字經濟環境下，反競爭效果認定環節，結構性因素的權重會下降，個案中結構救濟的效果可能不再明顯，行為救濟則可能在很多環境下處理反競爭效果更為合適。依據域外經驗，針對數字經濟領域的反壟斷救濟，很可能涉及行為救濟，即涉案企業需要在特定期限內承擔一定的作為義務。比如2016歐委會處理的微軟收購領英案、2017年歐委會查處的谷歌案，相關當事方均需要承擔一系列持續的行為性義務。但是，由于行為救濟難以監督，具體的救濟措施難以設計，并且面臨政府對市場持續性干涉所帶來的救濟過度、干預過度的風險。因此，數字經濟時代的反壟斷執法中，如何適用行為救濟，成為突出的問題。從我國《反壟斷法》的現行規定看，除了經營者集中反壟斷審查環節存在事前的結構救濟與行為救濟機制設計，實際上壟斷協議與濫用市場支配地位相關的反壟斷救濟措施都缺乏結構救濟與行為救濟的規則基礎。比如，目前我國《反壟斷法》針對濫用市場支配地位行為的“停止違法行為”，僅僅是“不作為義務”，并沒有法條明確規定針對濫用行為反壟斷救濟的“作為義務”。盡管《反壟斷法》第45條規定了導致行政執法“中止調查”的承諾制度，但該條能否作為壟斷協議與濫用市場支配地位案件中設置結構救濟與行為救濟的法律依據，也是不明確的。此外，由于第45條的承諾屬性，即使當事人作出行為性承諾，如果當事人后期不履行承諾，執法部門無法強制要求當事人履行行為性作為義務，只能恢復調查。因此，針對數字經濟領域的濫用市場支配地位行為，如果我國執法部門最終要附加行為救濟，面臨規則適用障礙。所以，《反壟斷法》修訂過程中有必要考慮如何完善針對壟斷協議與濫用市場支配地位規則的結構救濟與行為救濟制度。

四、《反壟斷法》修訂與完善需關注的主要問題

（一）競爭主體：平臺

數字經濟發展過程中，企業的平臺化趨勢明顯，平臺被視為數字市場的核心因素。30. 宋迎、周萬里：《德國〈競爭政策：數字市場的挑戰〉調研報告介評》，韓偉主編：《數字市場競爭政策研究》，法律出版社2017年版，第58頁。企業的平臺化特點，加大了相關市場界定的難度，也給平臺型企業市場力量的評估以及平臺行為競爭影響的評估，帶來了更大的挑戰。就相關市場界定而言，依據OECD2018年發布的最新研究報告，涉及多邊平臺的市場中，進行相關市場界定的價值可能并不大。執法部門應該仔細考慮，進行市場界定是否必要，以及實施市場界定所耗費的資源是否合乎比例。報告指出，當界定市場是一項無法回避的要求時，首先應該確定需要界定多少個市場：（1）通過對跨平臺網絡效應的顯著性進行評估，去確定哪些市場不應被視為傳統的單邊市場。（2）從競爭評估這一目的來看，只要考慮并分析了跨平臺網絡效應帶來的影響，將相關市場整體界定為一個獨立的雙邊市場，還是將相關市場分別界定為兩個相互關聯的市場，這兩種界定方案區分的意義并不大。但是，在某些司法轄區，在這兩種界定方案之間如何進行選擇，對法律所認可的效率與被確認的競爭損害之間所進行的權衡，可能會產生重大的影響。所以，如果跨平臺網絡效應存在重要影響（且市場界定又是必要的），則界定一個獨立的雙邊市場，可以確保一項評估的完整性，即該評估考慮了競爭方面與效率方面的所有可能影響，沒有任何影響被隨意排除掉。值得注意的是，這意味著對于非交易型平臺而言，這類平臺會被認定為在一個獨立的雙邊市場中而非在兩個相互關聯的市場中進行競爭。此外，依據OECD的報告，在界定市場的具體范圍時：（1）假定壟斷者測試的分析框架提供了一套標準，避免采用僅基于某些市場特征而不考慮可替代性的方法進行市場界定。（2）SSNIP測試應該檢測市場每一邊價格上漲以及整體價格上漲的可盈利性。在每次針對候選市場范圍的迭代測試中，如果無法確保假定壟斷者都能設置最優的價格結構，則市場界定過程必須非常小心，從而避免（或者至少發現）過寬的不當市場界定方案。（3）當某平臺被界定為在一個獨立的多邊市場中運營，且在某一邊市場設置的價格為零，這種情況下SSNIP測試仍是可以使用的（或者作為一種概念性的分析工具，或者某些情況下利用經修正的SSNIP測試進行檢驗）。（4）當某平臺被界定為在多個相互關聯的市場中運營，且在其中某個市場設置的價格為零，這種情況下SSNIP測試無法有效實施，可用SSNDQ測試替代SSNIP測試。31. 耿祎、韓偉譯：《OECD〈多邊平臺反壟斷工具之反思〉調研報告結論-摘要》，載微信公眾號“數字市場競爭政策研究”（2018年5月13日）。就市場力量的評估而言，德國聯邦卡特爾局2016年發布的《平臺與網絡的市場力量》調研報告指出，聯邦卡特爾局建議在評估數字平臺和網絡的市場支配地位時，個案評估中要考慮平臺、網絡市場以及數字經濟的具體特征在一般情形下的特殊權重。這些具體特征包括：（1）直接與間接網絡效應的相關性；（2）規模經濟；（3）另一邊市場的主流服務使用類型（單歸屬/多歸屬）和分化程度；（4）數據的獲取；以及（5）數字市場的創新潛力。32. 黃季舒等譯：《德國〈平臺與網絡的市場力量〉報告摘要》，載微信公眾號“數字市場競爭政策研究”（2018年7月23日）。從我國《反壟斷法》的修訂與完善角度看，針對企業平臺化的發展趨勢，主要是需要關注目前相關市場界定、市場支配地位認定方面的規則，能否有效應對企業平臺化發展帶來的問題。

（二）競爭要素：數據與算法

數據驅動、算法驅動成為數字經濟環境下企業行為的特點，數據、算法也成為重要的競爭要素33. 數據驅動或者算法驅動的商業模式，離不開算力的支持。從市場發展趨勢看，除少數企業自建龐大算力，日后大部分企業都會使用少數企業提供的云計算服務（物聯網發展正在推動邊緣計算服務）。隨著云計算服務市場的發展，算力是否會成為日益重要的競爭要素，將來是否會在算力環節出現競爭關注，這些問題仍待觀察，目前并未發現這方面的理論文獻。，這些要素對于評價行為主體的市場力量，以及特定行為反競爭效果的認定，都具有非常重要的價值。

1.數據

由于數據（特別是用戶個人數據）在商業中的地位日益重要，現今許多并購交易的目的就是數據整合。2016年發生的微軟收購領英，便是全球高度關注的數據驅動型并購交易。從歐盟對微軟收購領英的處理情況來看，數據驅動型并購交易中，數據相關的原料封鎖（input foreclosure）將是今后反壟斷執法部門關注的焦點。34. 韓偉：《數據驅動型并購的反壟斷審查》，載《競爭法律與政策評論》2017年第3卷。日本公正交易委員會2017年發布的《數據與競爭政策》調研報告也對企業通過并購實現數據整合這一趨勢予以關注。依據該報告，對于并購申報，如果合并企業一方擁有大量的數據或者擁有收集數據的渠道，執法部門除了考慮數據的稀缺性和可替代性，還需要綜合考慮的一點是，通過免費服務等方式收集的大量數據，可以在短期內基于算法去改善產品功能。這種情形下，應當確保網絡效應作用下的基于對原始數據的收集與機器學習帶來的產品功能改善的良性循環，不會導致在利用數據的產品市場中出現市場支配地位。35. 韓偉、李正：《日本〈數據與競爭政策調研報告〉要點與啟示》，載《經濟法論叢》2018年第1期。濫用市場支配地位案件中，除在分析企業的市場支配地位環節需要重點關注數據的影響外，擁有市場支配地位的企業對其保有的特定數據集，能否拒絕向第三方開放，拒絕行為是否構成反壟斷法上的濫用市場支配地位，也是目前的熱點問題。該問題涉及反壟斷法上的必需設施理論，在2017年美國發生的hiQ Labs與領英之間的數據爭議案中便有體現。依據荷蘭2017年發布的《大數據與競爭》調研報告，如果數據被視為某種損害理論的基礎，則可以參考歐洲法院（ECJ）有關“必需設施”的認定標準。報告指出，必需設施理論的適用標準非常高，如果要求特定企業承擔與競爭對手進行交易且共享其所掌握的數據的義務，至少需要滿足以下幾項條件：第一，數據對于下游商品而言是必不可少的；第二，上游與下游市場均不存在有效的競爭；第三，拒絕共享數據會妨礙副產品的產生；第四，并不存在拒絕共享數據的客觀原因。36. COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT - on the free flow of data and emerging issues of the European data economy, Brussels, 10.1.2017 SWD(2017) 2 final, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/staff-working-documentfree-flow-data-and-emerging-issues-european-data-economy ,2018年8月1日最后訪問。關于上述標準存在一個關鍵問題，即將其適用于數據驅動型市場是否合適？因為共享必需設施可能不利于創新發展。值得注意的是，荷蘭報告也指出，如果數據僅僅是副產品，而且企業可以通過機器以較低成本進行處理，則較之其他市場中的非數據資產的開放帶來的負面影響，數據驅動型市場中的數據開放或者數據共享的負面影響可能相對較低。即便要求數據共享，企業仍可能具有充分的投資積極性。報告認為，這可能為一種主張提供支持，即相對于歐洲法院確立的必需設施認定標準，數據驅動型市場中認定數據作為必需設施的標準不需要那么嚴苛。37. ECORYS, Big data and competition, 2017, https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2017/06/13/big-data-andcompetition, p48, 2018年3月5日最后訪問。綜上，在我國《反壟斷法》的修訂與完善中，需要適當體現數據這一因素在競爭分析中的地位。此外，數據如何適用必需設施理論的問題也需要予以適當的回應，比如可以考慮類似知識產權相關反壟斷規則，設立數據適用必需設施理論的具體標準。

2.算法

算法在現代社會運用非常廣泛，幾乎在生活的各個方面影響著人們的行為。隨著數字經濟在全球的發展，越來越多的企業利用計算機算法去改善其定價模型、完善客戶服務以及預測市場發展趨勢。這種背景下，算法近年逐漸成為全球主要反壟斷轄區關注的問題，算法相關的反壟斷案例在美歐也已經出現，美國Uber反壟斷案是涉及算法問題的典型案例。2017年OECD發布調研報告《算法與合謀：數字時代的競爭政策》38. 韓偉：《算法合謀反壟斷初探：OECD〈算法與合謀〉報告介評（上）（下）》，載《競爭政策研究》2017年第5期、第6期。，報告指出，因為算法的快速發展使得競爭對手之間可以迅速并隱蔽地進行互動，競爭對手可能利用復雜的編碼作為媒介去達成共同的目標，因此數字經濟中協議的概念及適用邊界越來越模糊。由于算法在達成與執行共同政策方面的作用，為了將那些基于算法幫助而達成的“合意”（meetings of minds）也納入規范范圍，有人提議應該考慮對反壟斷法上協議的定義予以修改。依據該報告，目前很難認定算法互動是否應當類似于“合意”那樣被競爭法規則下的協議概念所覆蓋。但是，報告也指出，更為清晰的界定協議概念，不僅有助于降低執法的不確定性，幫助企業了解哪些行為合法、哪些行為違法，也有利于未來處理算法合謀問題。因此，針對算法問題，我們需要重點考慮的是，我國《反壟斷法》目前有關壟斷協議的概念，能否有效規范算法合謀這類新問題。

（三）競爭維度：隱私與創新

數字經濟領域，非價格競爭維度日益重要，早期文獻探討的主要是質量競爭問題，近年隨著數字經濟中新興商業模式的演化，各界日益關注質量競爭中的隱私保護度競爭問題以及創新競爭問題。

1.隱私保護度競爭

隱私保護度競爭屬于質量競爭的一種類型。很多市場中，產品或服務提供給消費者的質量水平，是競爭的重要一面。除價格外，質量也許是決定消費者是否會購買某種產品最為重要的因素。此外，對質量的考慮往往會驅動市場創新，提升動態效率。但是，要精確評估質量屬性，并從競爭的角度去判定質量因素帶來的影響，卻是非常困難的。因此，盡管大部分國家、地區的競爭執法部門都承認，質量在競爭執法中可以扮演關鍵性角色，但很少有執法部門系統性地將質量評估納入到競爭分析過程中。質量固有的變動性、主觀性性質，使得要對質量因素進行評估，特別是要對質量水平進行定量評估，會非常困難。39. OECD, The Role and Measurement of Quality in Competition Analysis, 2013.隨著數字經濟的發展，特別是數據驅動型業務的不斷出現，隱私保護度這一重要的質量類型越來越受到反壟斷執法部門的重視，相關理論探討日漸活躍。需要指出的是，現階段來看，隱私保護是否應納入反壟斷法框架仍是一個爭議很大的問題。目前支持隱私保護納入反壟斷分析框架的主要理論基礎是：隱私保護是一種重要的非價格競爭維度。這種理論的邏輯是：（1）價格不是商業競爭的唯一維度，反壟斷執法部門承認非價格競爭；（2）隱私是一種重要的非價格競爭維度；（3）由一項并購（或排他性行為）導致的非價格競爭程度的降低屬于反壟斷法規制范圍。因此，由并購（或其他壟斷行為）導致的隱私保護程度的降低，應該屬于反壟斷法中可認知的競爭損害。40. Behavioral Advertising: Tracking, Targeting, and Technology: Town Hall Before the FTC, (Oct. 18, 2007) (testimony of Peter Swire, Professor, Moritz College of Law of the Ohio State University), available at http://www.americanprogress.org/issues/regulation/news/2007/10/19/3564/protecting-consumers-privacy-matters-in-antitrust-analysis/. 另參見Nathan Newman, Search,Antitrust and the Economics of the Control of User Data, 20 YALE J. ON REG., available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2309547不過，也有很多觀點認為不適宜將隱私問題納入反壟斷法分析框架，這類觀點的理由主要包括：不符合反壟斷法宗旨、隱私難以評估量化、反壟斷救濟無法處理隱私問題、其他部門法可以處理隱私問題、反壟斷執法考慮隱私問題容易降低執法確定性等。41. 韓偉、李正：《反壟斷法框架下的數據隱私保護》，載《中國物價》2017年第7期。值得注意的是，歐委會2016年處理的微軟收購領英案中，針對職業社交網絡服務市場，在考慮交易對有效競爭可能的整體影響時，歐委會就隱私問題進行了考量，體現了歐委會目前在這個問題上的態度。德國目前針對Facebook的反壟斷調查仍在進行，該案也是側重從隱私角度適用德國競爭法項下的濫用市場支配地位規則。日本公正交易委員會2017年發布的《數據與競爭政策調研報告》針對該問題的態度也比較積極42. 韓偉、李正：《日本〈數據與競爭政策調研報告〉要點與啟示》，載《經濟法論叢》2018第1期。，而荷蘭2017年發布的《大數據與競爭》報告則指出“競爭法通常并非處理隱私以及數據保護問題的優先選擇”。針對隱私這類非價格競爭維度，我國應采取何種態度，值得《反壟斷法》修訂過程中予以考慮與討論。

2.創新競爭

除隱私問題外，近年國際反壟斷理論與實務界對創新領域的競爭問題也開始重視，特別是在一些高科技領域的并購反壟斷審查案件中，執法部門已經開始實質性地考慮創新領域的競爭問題，拓展損害理論，比如歐盟近年處理的強生/愛可泰隆（J&J/Actelion）案以及陶氏化學/杜邦（Dow/DuPont）案。可以預計，數字經濟將是全球反壟斷執法部門日后關注創新競爭的重要領域。依據德國聯邦卡特爾局2017年發布的針對創新問題的調研報告《創新：反壟斷審查實踐的新挑戰》，創新對市場競爭至關重要：一方面，競爭的壓力可以促使企業研發和改善現有產品和現有技術；另一方面，企業可以利用創新成果提升市場力量，增加收益。數字經濟行業是當下與創新聯系最緊密的行業。創新對于反壟斷法的挑戰在于如何在其審查中恰當的考慮和評價這個要素，具體包括如何評價創新的可能性，創新的動機以及創新的成本和收益。就關于反壟斷審查機構如何合理介入創新驅動型市場而言，該報告指出，反壟斷執法機構的介入可能帶來有利于競爭的積極作用，同時也可能由于對中長期競爭影響估計不足而產生阻礙競爭的結果，因此反壟斷審查中不僅要考察靜態的市場狀況，還應該進一步考察動態的競爭狀況，如既要考察創新對現存商品市場的影響還應評估對將來形成市場的影響以及創新可能帶來的中長期影響。對創新問題進行反壟斷審查，既可能存在“過度干預”的風險，也會存在“干預不足”的現象。過度干預的行為可能會減弱企業的創新動力并且損害市場上長期性的創新發展，簡單的放手不管同樣會影響企業的創新動機。此外，并不是每一個案件中市場集中和企業創新的關系都清晰可見。反壟斷機構需要謹慎小心地決定是否需要對個案進行干預。為了進一步發展和完善與創新相關的反壟斷審查，該報告還列出一些有待思考和解決的重要問題，例如：（1）基于損害理論，在高度集中的市場上消除競爭會阻礙創新。在哪種結構中不會發生這種情況？依據什么指數可以在實踐中識別上述結構？（2）用什么方法能夠既評價經營者集中或者合作對競爭產生的靜態影響又評價動態影響？如何恰當的衡量由此產生的相反的靜態或者動態競爭影響？（3）在什么情況下限制競爭的創新可以被認定為是有效率的？（4）創新投入是否高效？（5）在附條件經營者集中案件審查中，應如何將創新納入到長期影響分析中？（6）產品的微小改進（比如新的產品呈現方式）與創新之間的界線非常不清晰，反壟斷法上是否有界定，如果有，依據何種標準界定？（7）如何確定現有的創新活動是否可能促成企業市場優勢地位的形成或者它是否會被某個計劃或者行為限制？（8）在革命型創新主導的市場環境中，企業的市場力量一般很難維持一個較長的時間，那么，以漸進創新為特征的市場環境中是否也存在類似的情況？43. 龍睿、李麗：《德國2017年〈創新：反壟斷審查實踐的新挑戰〉調研報告概要》，載微信公眾號“數字市場競爭政策研究”（2017年12月20日）。我國《反壟斷法》修訂與完善過程中需要高度關注創新問題，考慮是否應該以及如何將創新納入反壟斷分析框架，德國報告提出的上述問題便非常有參考價值，值得深入研究。

五、結語

從域外主要反壟斷轄區應對數字經濟的做法來看，除德國、奧地利等少數國家對部分規則進行修訂外，各轄區現階段主要是針對數字經濟發展中出現的問題進行調研或者在執法環節進行靈活變通處理。數字經濟的發展并未對反壟斷法的整體框架帶來影響，就我國《反壟斷法》的修訂與完善而言，從市場與政府，事前與事后，以及反競爭效果的認定、抗辯與救濟這幾個角度梳理反壟斷規則的邏輯，有助于我們更清晰地思考反壟斷法如何結合數字經濟的發展作出調整。企業的平臺化趨勢，數據與算法作為競爭要素地位的提升，以及隱私與創新方面的非價格競爭維度及相關損害理論的拓展，則是需要我們重點關注的幾方面問題。最后，需要我們注意的是，由于數字經濟帶來的很多新問題理論與實務界的探討仍待深入，一些市場發展趨勢仍待觀察，所以很多問題（特別是涉及操作性的細節問題）的處理可能并不適合在《反壟斷法》層面體現。因此，《反壟斷法》修訂與完善過程中，我們需要認真考慮哪些問題市場能夠自我解決，哪些問題應該在《反壟斷法》層面解決，哪些問題由配套性規章、指南、規范性文件處理，而行業自治、企業自治（平臺自治）又可以發揮何作用。