轉售價格維持違法推定之論證優度評判
——評海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司行政處罰糾紛案

蘭磊/華東政法大學知識產權學院

2017年12月11日海南省高級人民法院對海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司物價行政處罰糾紛案作出二審判決。1. 海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司物價行政處罰糾紛案（以下簡稱“裕泰案”），海南省高級人民法院（2017）瓊行終1180號行政判決書。二審法院認為，轉售價格維持2. 轉售價格維持（resale price maintenance，以下簡稱RPM）是縱向壟斷協議的一種典型形式。“所謂轉售價格維持，是指生產商或供應商在將產品出售給分銷商或零售商時，對后者向第三人進行轉售時的價格進行限制的情形。”黃勇、劉燕南：《關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究》，《社會科學》2013年10期，第82頁。一般認為，轉售價格維持包含四種情形：固定轉售價格、最低轉售價格維持、最高轉售價格維持和推薦轉售價格（建議零售價）。后兩種行為通常被認為具有較大的促進競爭效果，《反壟斷法》對此也未作列舉性規定，理論界普遍認同適用合理原則分析。以下提到RPM如無特別說明僅指固定轉售價格和最低轉售價格維持。無須以排除、限制競爭效果為要件。我國實務界關于RPM應采用何種歸責模式——本身違法還是合理原則——的爭論再添變數，3. 本身違法和合理原則是域外反壟斷法發展起來的兩種壟斷協議的歸責模式（也稱違法確認原則）。簡言之，合理原則（rule of reason）是在綜合考察案件全部事實的基礎上認定一項限制是否具有合理性，不具合理性的協議才構成違法；本身違法原則（per se illegality）是一種認為某類協議具有排除、限制競爭效果的不可反駁的推定，只要證明涉案協議在形式上構成特定的行為類型即可直接認定違法。對應傳統法學的分析方法，合理原則采用個案認定方式，本身違法采用違法推定方式。由原來司法系統堅持適用合理原則、4. 參見北京銳邦涌和科貿有限公司與強生（中國）醫療器材有限公司壟斷協議糾紛案（以下簡稱“強生案”），上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第63號民事判決書；東莞市橫瀝國昌電器商店訴東莞市晟世欣興格力貿易有限公司案（以下簡稱“格力案”），廣州知識產權法院 (2015)粵知法商民初字第33號民事判決書。行政執法系統堅持適用本身違法原則5. 參見參見貴州物價局關于“茅臺價格壟斷罰款”公告（2013年第1號）；周銳：《四川發改委公布罰單五糧液價格壟斷受罰2.02億》，http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20130222/163014620367.shtml，最后訪問日期2015年3月20日；《合生元等乳粉生產企業違反《反壟斷法》限制競爭行為共被處罰6.6873億元》，國家發改委網站，http://xwzx.ndrc.gov.cn/xwfb/201308/t20130807_552992.html，最后訪問日期2015年3月20日；上海市物價局行政處罰決定書第2520140077號；《部分眼鏡片生產企業轉售價格行為被依法查處》，來源：http://www.ndrc.gov.cn/gzdt/201405/t20140529_613562.html，最后訪問日期2015年9月25日；《一汽-大眾銷售有限責任公司及部分奧迪經銷商在湖北省實施價格壟斷被查處》，http://www.hbpic.gov.cn/chn201201110924533/article.jsp?articleId=45084，最后訪問日期2015年3月20日；2015年4月20日江蘇省物價局處罰決定[2014]蘇價反壟斷案2號（奔馳案）；2016年12月5日國家發展和改革委員會行政處罰決定書[2016]8號（美敦力案，本案有對于排除限制競爭效果的結論性描述）；2017年08月30日江蘇省物價局行政處罰決定書[2016]蘇價反壟斷案1號（Vivo案）。的局面，轉變為法院系統也出現了裂變。

這一判決把一個拷問學術界良久的問題再次閃亮地擺在人們面前：認定RPM究竟是否需要以排除限制競爭效果為要件？

一、判決引發的問題

（一）案件事實

2017年2月28日海南省物價局作出瓊價監案處[2017]5號《行政處罰決定書》，認定裕泰公司與經銷商之間簽訂的飼料產品銷售合同要求經銷商的銷售價服從公司指導價，認為“此行為排除限制經銷商銷售同一品牌‘裕泰’魚飼料之間的價格競爭，違反了《中華人民共和國反壟斷法》6. 以下簡稱《反壟斷法》。本文中如無特別說明，所引用法律條款均為《反壟斷法》中的條款。第14條第（一）項的規定，構成了與交易相對人達成‘固定向第三人轉售商品的價格’壟斷協議的行為”。物價局雖然提到“排除限制經銷商銷售同一品牌‘裕泰’魚飼料之間的價格競爭”，但這只是一個結論性的表述，并未做任何證據方面的分析；并且任何RPM都必然排除限制品牌內價格競爭，這是RPM的內在運作機制所在，僅以此為由認定排除限制競爭，顯然是推定任何RPM均構成壟斷協議。因此，物價局對RPM采用本身違法原則。

裕泰公司不服處罰決定，向海口市中級人民法院提起行政訴訟。一審判決認為應采用合理原則：7. 海南省物價局與海南裕泰科技飼料有限公司物價行政處罰糾紛案，海南省海口市中級人民法院（2017）瓊01行初681號行政判決書。“對于反壟斷法第14條所規定的壟斷協議的認定，不能僅以經營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉售價格協議為依據，而需要結合該法第13條第二款所規定的內容，進一步綜合考慮相關價格協議是否具有排除、限制競爭效果。”

海南省物價局不服一審判決，向海南省高級人民法院提起上訴。二審法院撤銷一審判決。二審法院認為，“雙方爭議的焦點在于反壟斷法第14條8. 《反壟斷法》第14條：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”學理上把前二項稱為列舉項，把第三項稱為兜底項。所規定限制固定轉售價格的壟斷協議是否以該法第13條第二款規定的‘排除、限制競爭’為構成要件。”法院對此作出否定的回答。

（二）判決要旨

為解決其歸納的上述爭議焦點，二審法院從四大方面進行了論證。9. 前三個理由分別以“首先”、“其次”、“再次”引出并各自獨立成段，第四個理由緊接其后并獨立成段。

第一，反壟斷執法的目的之一是“預防”壟斷行為10. 二審判決書理由1部分的結論是，“反壟斷執法機構對壟斷行為進行規制的原因在于實現反壟斷法的上述立法目的，即對壟斷行為不僅須‘制止’，而且須‘預防’”。因此，雖然法院在為此提供的理由中提到維護消費者利益和公共利益、多重目的等，但二審法院在理由1中真正突出強調的是《反壟斷法》的“預防”功能。【理由1】。理由有二。其一，第1條明確規定《反壟斷法》的立法目的“不僅包括‘制止’壟斷行為，還包括‘預防’壟斷行為、維護消費者利益和社會公共利益”11. 二審判決書給“預防”二字加上引號，應視為法院突出強調了《反壟斷法》的“預防”功能。【理由1.1】；其二，第15條豁免條款進一步說明該法具有“多重目的，其保護的對象是競爭機制而非競爭者，最終受益的是消費者和社會公眾”【理由1.2】。

第二，《反壟斷法》關于壟斷協議的規定表明，該法直接將RPM視作壟斷協議并明令禁止，并且未直接規定排除限制競爭效果是構成要件【理由2】。理由有四。其一，第3條列舉三類壟斷行為時“僅經營者集中要求‘具有或者可能具有排除、限制競爭效果’，對壟斷協議并無該限制條件”【理由2.1】；其二，第14條將列舉對象（RPM）“表述為‘壟斷協議’而非‘協議’，從邏輯上說符合該條明確列舉情形的已屬壟斷協議”【理由2.2】；其三，第14條對列舉項使用“禁止”的表述，“表明我國反壟斷法對于壟斷協議持積極的否定態度”【理由2.3】；其四，兜底項表明“反壟斷執法機構在認定壟斷協議上擁有一定的自由裁量權”【理由2.4】。

在以上兩方面理由的基礎上，法院得出結論：“為實現反壟斷法預防和制止壟斷行為、維護消費者和社會公共利益等立法目的【理由1.1、理由1.2】，在無法條明確規定的情況下【理由2】，不能得出反壟斷執法機構所認定的縱向壟斷協議必須以排除、限制競爭為構成要件這一結論。”可以簡化為“RPM并非必須以排除限制競爭為構成要件”【實然爭點回答】。為作區分，我們把判決書所列的這個以理由2為基礎的第二個理由（實際是二審法院對爭點的回答）稱為理由2A。

第三，《反壟斷法》關于壟斷協議的處罰規定表明，反壟斷執法機構有權處罰達成但未實施的壟斷協議【理由3】。理由有二。其一，第46條明確賦予處罰達成但未實施壟斷協議的權力【理由3.1】；其二，認定達成壟斷協議后，只有滿足第15條規定的除外情形，“才不適用該法第14條關于縱向壟斷協議的認定”【理由3.2】。

第四，本案不同于強生案，“本案行政處罰決定無需以裕泰公司與經銷商達成的協議具有排除、限制競爭效果為前提”【理由4】。理由在于，本案是行政案件，強生案是民事案件，行政案件中要實現“預防”壟斷行為等目的，“行政機關在認定縱向壟斷協議時與單個民事主體主張壟斷行為造成的實際損失時并不相同”【反駁性爭點回答】。對于這一陳述，法院提供的理由有二：其一，第50條民事責任條款規定，原告獲得損害賠償須以遭受實際損失為前提，而實際損失又以壟斷行為具有或產生排除限制競爭效果為前提【理由4.1】；其二，為實現預防壟斷行為的目的【理由1】，反壟斷執法機構依據第46條有權處罰達成但未實施的壟斷協議【理由4.2】。

（三）問題的提出

在我國反壟斷實務中，執法機構高度“青睞”RPM案件，在法律解釋方面一度與法院系統存在嚴重分歧。鑒于此，我國學術界對RPM判斷標準的研究投入了巨大精力。本身違法原則和合理原則均不乏支持者。12. 贊同本身違法原則的學者，例如王健: 《壟斷協議的認定與排除、限制競爭關系的研究》，載《法學》2014年第3期，時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期；贊同合理原則的學者，例如丁茂中：《原則性禁止維持轉售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，蘭磊：《轉售價格維持違法推定之批判》，載《清華法學》2016年第2期。雙方論者對己方觀點均提供了多種支持理由。但至今尚未在執法和司法程序中付諸檢驗。例如我國反壟斷執法機構在一系列RPM處罰決定中均如本案海南省物價局那樣，直接默認適用本身違法原則，對此選擇未作任何論證。

在強生案中，一審法院僅從法律的表述得出RPM應適用合理原則的觀點，并未對此作更多論證：

根據《反壟斷法》第14條之規定，禁止經營者與交易相對人達成“限定向第三人轉售商品的最低價格”的壟斷協議，而根據該法第13條第二款之規定，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。結合兩個法律條文的規定，對于《反壟斷法》第14條所規定壟斷協議的認定，不能僅以經營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉售價格協議為準，還需要進一步考察此等協議是否具有排除、限制競爭效果。13. 北京銳邦涌和科貿有限公司與強生（中國）醫療器材有限公司壟斷協議糾紛案，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民五（知）初字第169號民事判決書。

強生案二審法院通過法律解釋技術從兩方面論證了這一觀點：第一，第13條對壟斷協議的定義使用“本法所稱壟斷協議，是指……”的句式表述，表明該定義適用于整部法律，包括第14條有關RPM的規定；第二，最高人民法院反壟斷司法解釋14. 《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（2012年1月30日最高人民法院審判委員會第1539次會議討論通過）法釋〔2012〕5號。對第13條第一款15. 《反壟斷法》第13條第1款：“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；（五）聯合抵制交易；（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”學理上把前五項稱為列舉項，把第六項稱為兜底項。列舉的典型橫向協議要求“以該協議具有排除限制競爭效果為前提”，“舉重以明輕，反競爭效果強的橫向協議構成壟斷協議尚須以具有排除、限制競爭效果為必要條件，反競爭效果相對較弱的縱向協議更應以具有排除、限制競爭效果為必要條件。”

在格力案中，廣州知識產權法院雖未明確指出采用何種歸責模式，但顯然適用了合理原則的分析方式：

被告晟世公司與原告簽訂含有銷售限價內容的三方協議不是出于排除、限制競爭的目的，不論對橫向的空調品牌市場，抑或縱向的空調關聯產業供給市場，均沒有產生排除、限制競爭的效果。另一方面，被告晟世公司作為格力品牌電器在東莞市的總經銷商，其限定該品牌每一款空調產品區域內最低銷售價格的行為也許限制了眾多如原告的經銷商之間在同一空調品牌內部的價格競爭，但原告與其他經銷商仍然可以在售前宣傳、售中促銷和售后服務等多方面參與競爭。

對此標準，法院只是簡單地提及第1條的立法目的規定和第13條第二款的壟斷協議定義作為依據，并未展開論述。

裕泰案集中展示了RPM適用本身違法原則抑或合理原則的各自支持理由。上訴人海南省物價局提出了八個方面的主張，其中五個方面（1、2、3、4、8）均直接或間接地用于支持適用本身違法原則的主張；裕泰公司提出四個方面的主張，逐一進行反駁。二審法院接受了海南省物價局的主張，并對此觀點進行了多方面的論證（如前所述）。裕泰案首次對行政機關處理RPM案件適用的歸責模式進行真正意義上的審查，這一點非常值得肯定。

但是，二審法院在論證其采納的本身違法原則選擇時，出現了大量的論證錯誤。鑒此，二審法院作出的RPM適用本身違法原則的法律解釋也難以令人信服。

需要說明的是，本文研究的問題并不在于海南省物價局作出的本案認定是否在實體上正確，16. 例如二審判決提及“該局對八家企業調查后，發現全行業都采取縱向價格協議且對其中七家均進行了罰款”，并且魚飼料具有一定的同質性。根據對RPM進行結構性合理原則分析的思路，這可以構成認定涉案行為具有排除限制競爭效果的考量因素。參見蘭磊：《最低轉售價格維持的結構型合理原則分析》，《經濟與法論叢》（第1卷），中國社會科學出版社，2014年1月，第148-149頁。但是海南省物價局并沒有將這一點作為認定壟斷協議的考察因素。也沒有從實體上討論RPM適用本身違法原則還是合理原則更為恰當。本文僅討論裕泰案中二審法院（及海南省物價局）用以支持其選擇本身違法原則的論證是否具有足夠的說服力。當然，如果用以支持本身違法原則的各種理由均被駁倒，離得出合理原則更為恰當的結論亦不遙遠了。

二、RPM適用本身違法原則抑或合理原則：一個需要論證的法律選擇問題

《反壟斷法》第2章對壟斷協議的規制僅作出原則性規定，第13、14、15條構成壟斷協議規制的基本框架。第13條第1款禁止橫向壟斷協議；第2款對壟斷協議加以定義；第14條禁止縱向壟斷協議；第15條對不適用前兩條禁止性規定的情形和條件作出規定。

但是，《反壟斷法》對于各種壟斷協議適用何種歸責模式并未直接作出明確規定，至少可以認為法律采納何種歸責模式是可爭論的。一方面，第13、14條均采用“禁止……下列壟斷協議：[列舉某些典型協議形式]”的表述。僅從法律本身的措辭來看，將列舉項理解為本身違法未嘗不可。另一方面，第1條明確規定該法的立法目的是“保護市場公平競爭”，第13條第二款將壟斷協議定義為“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同一致行為”。從體系上來看，第6條對濫用市場支配地位行為、第3條第三項對經營者集中規定了“排除、限制競爭”效果要件，理論與實務界均認為這兩類行為包含的“排除限制競爭效果”要件需要在個案中加以證明；把第13條第二款定義項中的“排除、限制競爭”要素納入縱向協議個案評估之中，與之具有一定的可比性。因此，將RPM理解為采用合理原則亦是可行的。在這種兩可局面下，法院需要對如何解釋法律規定作出選擇，行政機關在執法過程中同樣需要作出該等選擇。

從實證經驗來看，一種行為應該采用本身違法原則還是合理原則，是反壟斷案件中需要解決的首要問題。因為它直接決定了案件中法律適用的大前提，只有確定了大前提才有可能有針對性地收集證據以及從案件事實中發現和梳理小前提，進而推出本案結論。通常認為，究竟采用何種歸責模式并不是固定、一成不變的，而是隨著社會發展情況、經濟學研究成果以及執法機制配置等因素的綜合考量會有所變化。

例如，在經濟學研究不夠深入的情況下，美國曾一度認為搭售、縱向地域限制、最高轉售價格維持、最低轉售價格維持等“百害而無一利”，因此法律上對其選擇適用本身違法模式。但隨著經濟學研究逐漸揭示出這些行為不具有原來認為的那種危害，或者具有原來不曾認識到的社會效益，法律上逐漸放松了對其持有的嚴厲態度，直接改為適用合理原則（如縱向地域限制、最高轉售價格維持、最低轉售價格維持），或者對所謂本身違法原則的適用設置前提條件，使其更接近于合理原則（如搭售）。

現代反壟斷法還認為，本身違法原則和合理原則也并非截然對立：合理原則可以視為一種考察思路，在此基礎上可以分化出繁簡程度不等的多種歸責規則，本身違法原則（不可反駁的違法推定）只是其中之一，此外還包括本身合法、快速審查的合理原則（可反駁的違法推定）、全面型合理原則分析等。易言之，合理原則越來越結構化，分化出更加類似于法律規則的具體歸責模式。17. 參見蘭磊：《論歐盟壟斷協議規制制度的困境及其對我國的啟示》，載《競爭法律與政策評論》，上海交通大學出版社2015年版，第113-114頁。

但是可以肯定的是，某種具體協議究竟應采用何種歸責模式，是一個需要認真考慮和論證之后審慎作出選擇的事項。未經論證的選擇只是一種觀點（opinion）。觀點是一種主張，人人都可以有觀點，但要令人信服，就需要論證。“誠然，我們的主張均是觀點，但重要的問題是，我們的觀點是否得到支持。論證是得到支持的觀點……問題在于哪些觀點值得我們接受。如果一種觀點不太有理由支持它，我們就不可能決定它是否值得我們接受。”18. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, pp.14-15.該書中文版參見[美]T.愛德華?戴默：《好好講道理：反擊謬誤的邏輯學訓練（第七版）》，刀爾登、黃琳 譯，浙江大學出版社2014年版。本文以下引用的是該書英文版。正如王澤鑒教授指出，“有結論而無理由，只是一種主張或論斷，未經證明，不具說服力。”19. 王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第301頁。

無論在行政訴訟中還是民事訴訟中，法院對其最終作出的選擇都需要加以論證，這是由司法的說理性質決定的。正如孔祥俊教授指出，“裁判不說理乃是法律的大敵。”20. 孔祥俊：《法官如何裁判》，中國法制出版社2017年版，第460頁。行政執法機構作出的選擇需要經過法院的司法審查，因為法院是法律的最終裁判者，執法機構需要向法院論證其選擇具有的合法性（及合理性）。21. 《中華人民共和國行政訴訟法》（經2017年6月27日修正）第6條規定“人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。”第70條規定“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：（一）主要證據不足的；（二）適用法律、法規錯誤的；（三）違反法定程序的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當的。”雖然理論上立法機關可以依其主權制定任何規則，但是理性的立法機關只可能接受和制定理性的法律規則，而這種理性亦是取決于相互競爭的規則方案得到論證支持的程度。

在反壟斷法領域，行政機關或法院對其選擇作出充分論證，不僅僅旨在說服涉案企業甚或一般公眾，做到“案結事了、勝敗皆服”，而且具有更大的社會意義。這是因為《反壟斷法》是調整經濟生活的法律，認定違法之后接踵而至的是嚴厲的處罰。22. 根據《反壟斷法》第46、47條，經營者達成并實施壟斷協議的或者濫用市場支配地位，反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；根據第48條規定，經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。這種處罰不但對涉案企業具有直接影響，而且對市場上其他企業從事類似行為產生普遍威懾。因此，一個判決或決定潛在地對整個經濟系統產生重大后果。

總之，無論由立法機關、司法機關還是執法機關確定某種壟斷行為的歸責模式，它們均不應該恣意而為，更不應該憑藉某種先入為主的理念甚至偏見作出決策。它們必須對作出的選擇提出恰當的理由，進行充分的論證，做到有理有據，從而最大程度地實現《反壟斷法》的立法目的，服務于我國社會主義市場經濟體制建設的頂層設計。

三、論證優度的評判框架

一個論證（argument）是指一組陳述，其中一個或多個陳述（稱為“前提”）支持另一個陳述（稱為“結論”）或者為其提供證據。23. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, p.13.“在哲學和邏輯學中，論證常常是指用于說服某人接受某事或為所接受結論提供理由的陳述序列。”24. 熊明輝、杜文靜：《重返亞里士多德的論證優度理論》，載《河南社會科學》2017年第2期，第98頁。

論證有好壞之別。在決定是否接受某個結論時，我們應該首先對論證本身作出評判。“評判論證時要解決的問題是，基于該論證提供的理由，我們是否應該相信其結論”。25. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, p.41.邏輯學上把“論證好的程度”稱為“論證優度”（goodness of argument）。26. 同注釋 24。一個具有較高論證優度的論證更能支持其結論。

（一）論證的標準形式構建

論證是普遍存在的現象，我們提出一個觀點并設法說服他人接受時，都會用到論證。但是，并非每個論證都能清晰地展現出其內容的邏輯關系。為了更加清晰地展示論證的邏輯結構、評判其優度，我們可以將任一論證改寫成如下標準形式：27. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, p.17.

根據需要和素材的多少，一個論證可以包含一個或多個前提。前提可以是對事實的陳述、個人觀察、專家證言、對普遍知識的表達、定義、原則、規則等。簡言之，可以是一切能夠用于支持結論的素材。一個前提可能經由其他理由獲得支持，即其本身是由一個子論證得出的結論。子論證由子前提和子結論構成，子前提本身又可能是由一個二級子論證得出的結論，以此類推。前提（甚至結論）可能并沒有明確地表達出來，但從論證語境中可以看出論證者的意圖，此時為了展現完整的論證結構需將其補充出來，并用[ ]表示。反駁性前提用于對該論證或其支持的立場面臨的可預見的質疑事先作出回應，28. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, pp.17-18.當然其本身可能是由一個子論證得出的結論。

（二）論證優度的評判標準

對于如何評價論證的優度，邏輯學家提出了很多方案。29. 詳細梳理，參見熊明輝、杜文靜：《重返亞里士多德的論證優度理論》，載《河南社會科學》2017年第2期，第99-103頁。限于本文的目的，我們對于這些標準的演進和差異不作探討，僅舉一例，并以此作為本文論證的根據。

根據戴默教授的總結，一個好的論證應該滿足五項原則。違反其中之一的情形稱為“謬誤”（fallacy）。30. See T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, pp.30-38.

第一，結構原則：論證應滿足一個良好形式論證所應具有的根本性結構要求，包括不使用互相抵觸的理由、抵觸結論的理由或者明示或默示假定結論為真的理由，并且不得進行無效的演繹推理。

第二，相關性原則：論證中只應使用這樣的理由，即若其為真則能夠為結論為真提供某種證據。

第三，可接受性原則：論證中使用的理由應該相當可能被成熟理性之人所接受，并且滿足可接受性的一些既定標準。

第四，充足性原則：論證中應設法提供恰當類型的相關且可接受的理由，它們綜合起來能夠在數量和份量上證成接受結論。

第五，反駁原則：論證中應該對可預見的該論證或其支持的立場可能遭受的嚴厲批評作出反駁。

相關性概念揭示出兩個事物之間的關聯關系。按照《朗文當代高級英語辭典》的解釋，“相關（relevant）是指與所討論或考慮的主題或問題直接相關聯”。31. 《朗文當代高級英語辭典》（第四版大字版），外語教學與研究出版社、培生朗文2010年版，第1930頁。有邏輯學者也把relevance翻譯為“相干性”。相關性天然蘊含著兩個事物之間存在著一個事物證明另一個事物的含義。例如在證據法上，“相關性概念的一個要素正是最低程度的證明力，不具有任何證明力的證據不可能具有相關性。”32. 杜文靜：“證據證明力評價的似然率模型”，《華東政法大學學報》2017年第1期，第150頁。具體到論證領域，相關性要求前提具有證成、影響或使人更加相信結論的傾向：“如果接受某前提……能夠提供相信結論是非曲直的某種理由、對其更加有利或產生影響，則它就是相關的；相反，如果接受某前提……并不能夠對結論的是非曲直產生影響、提供證據或者與之有關聯，則它是不相關的。”33. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, p.92.在邏輯學上，使用不相關前提的論證被稱為犯有“推不出”（non sequiturs）的謬誤，即“結論不能從前提中推出”。“推不出”謬誤可以表達為一種較為正式的形式：“具有P所以Q之內容的論證，但事實上P并不蘊涵Q”。34. Michael Withey, Mastering Logical Fallacies, Berkeley, Zephyros Press, 2016, p.156.論證中出現推不出謬誤時，表現出“論證跳躍”，即“由于無法找到前提與結論之間的聯系，要從其一得出其二就需要巨大的跳躍”。35. 同注釋 33。

前提與結論之間的這種聯系缺失源自于二者之間缺乏一種聯結要素，邏輯學家給它取了不同的名字，如“常識規則”（commonsense rule）、“保證”（warrant）、“膠水”（glue）、“概稱陳述”（generalization）。36. Floris J. Bex, Arguments, Stories and Criminal Evidence: A Formal Hybrid Theory, Springer, 2011, pp.18 and 36.“在論證中，一個可廢止的推斷從前提導出一個結論；與可廢止推斷相聯系的是概稱陳述，其通常表現為條件式，用于證成前提與結論之間的推斷聯系。”37. Id., at 36.概稱陳述并不是什么高深莫測的東西，而是我們關于身邊世界的知識，有時源于我們的常識，涉及較為復雜的問題時，則源于我們通過學習、研究、調查等習得的對于事物之間聯系的認識（如經濟學研究成果）。“概稱陳述是關于我們認為周遭世界如何運作、關于人類行為及意圖、關于環境以及關于人類與其環境互動的概括化的陳述。它們可能基于經驗研究，也可能來源于日常經驗或者普遍知識。”38. Id., at 18.

前提“可接受性”在傳統邏輯上稱為前提“真”。39. 例如我國邏輯學者指出，“傳統邏輯教科書通常給出的論證優度評價標準是：……推論（推理、論證）可靠，當且僅當，它同時滿足：（1）所有前提必須為真；（2）推論（推理、論證）形式有效。范愛默倫等從語言學角度對之進行改進，“用‘可接受’取代‘真’”，約翰遜等也將“‘真’改為‘可接受’”。熊明輝、杜文靜：《重返亞里士多德的論證優度理論》，載《河南社會科學》2017年第2期，第99頁、第100頁。戴默提出，如果一個前提包含符合如下之一的主張，它就是一個成熟理性的人所不應該接受的：40. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, pp.305-316.（1）抵觸可信證據、良好證成的主張或者正當權威；（2）與本人經歷或者觀察不一致；（3）沒有在論證中得到充分辯護且有問題；（4）自相矛盾或者語言上令人困惑；（5）基于未明言但高度存疑的假設。

充分性原則要求符合相關性和可接受性原則的前提在數量和份量上均達到一定的度。雖然我們難以斷定何種度足以證成一個論證是一個好論證，但如果論證中的前提全部或基本都存在不相關或不可接受性的問題，則我們可以很容易地斷定其未滿足充分性原則的標準。

四、本案論證的標準形式重構

（一）二審判決的總體論證結構

如前所述，二審法院將爭點歸納為“反壟斷法第14條所規定限制固定轉售價格的壟斷協議是否以該法第13條第二款規定的‘排除、限制競爭’為構成要件”【法律爭點】，為回答這一問題，提出四個理由加以論證。因此，就總體結構而言，本案判決書論證的標準形式可以重構為論證1.1。

（二）二審判決所列四項理由的論證結構

法院為論證其結論而提出的四項理由本身都是獨立的子論證，可分別構建為如下標準形式。

如前所述，二審法院在第二個理由（以“其次”引出的一段論證）中實際將理由1和理由2進行了整合，以理由2A的形式對其歸納的爭點作出回答。理由2A可重構為論證2.2A.0。

二審法院在理由4中對于適用強生案規則的主張進行反駁性論證。按照判決書的表述，理由4似乎并沒有直接回答歸納的爭點，而是更進一步，落腳到本案行政處罰合法：“海南省物價局作出本案行政處罰決定無需以裕泰公司與經銷商達成的協議具有排除、限制競爭效果為前提”。也即二審法院判決書表面上采用論證2.4.0的形式。41. 前提1（行政案件不同于民事案件）在判決書中的實際表述是：“行政機關在認定縱向壟斷協議時與單個民事主體主張壟斷行為造成的實際損失時并不相同。”

五、對本案論證優度的初步評價

根據前述戴默教授提出的評判論證優度的五項原則，我們可以對本案論證首先做總體上的評價，后文第六部分針對具體論證作更深入的分析。

（一）論證結構方面的缺陷

根據戴默提出的結構原則，二審判決書的論證并不存在前提相互抵觸、前提抵觸結論的問題。但是，二審判決書存在違反演繹推理結構的問題，42. 參見后文第六部分第（四）節。還存在著較為嚴重的假定結論為真的問題。后一類論證缺陷在邏輯學校稱為“丐題謬誤”（begging-the-question fallacies），即一個論證在前提中假定了其結論為真，43. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, p63.從而結論并未得到真正的支持，只是以一個未得到證實的前提作為支持。丐題謬誤又分為不同類型，其中與本案論證較為相關的一種稱為“復雜問題”謬誤（complex question）。其表現形式之一是，論證者假定一個未明確提出的問題已經有了確定的答案，而這個未提出的問題涉及一個尚未解決的事項。44. Id., p67.二審判決書論證篇幅不長，在支持其結論過程中使用了較多的觀點，但是這些觀點之中經常隱含著對某個未曾提出之問題已經假定了答案。例如，在理由4中，二審法院直接得出本案行政處罰無需以排除限制競爭為前提，其中已經假定對一個法律問題——法律是否允許不以排除限制競爭效果為前提的行政處罰——作出了確定性肯定性回答。45.參見后文第六部分第（六）節。

另外，從更為寬泛的意義上講，二審判決書也存在著較為嚴重的結構問題，如各部分的關系錯位、凌亂，答非所問，對爭點的回答不明確，隱含論證等。

1.總體思路混亂

判決書的總體論證結構呈現為論證1.1。但是，稍加分析就可以看出，直接根據判決書如此構建的論證存在嚴重的問題。二審法院的論證并未直接得出是否應該以“排除、限制競爭”為構成要件的結論，46. 理論上，二審法院應該對歸納的法律爭點作出明確的回答，即“須以排除限制競爭為構成要件”（合理原則）或者“不以排除限制競爭為構成要件”（本身違法原則）。但是，法院并沒有如此明確回答。因此，我們為論證1.1的結論加上[ ]。即并未直接明確回應爭點，而是首先得出“并非必須以排除、限制競爭為構成要件”的結論（理由2A），并在此結論的基礎上論證本案處罰的合法性（理由3），同時反駁了適用強生案二審裁判規則認定本案處罰違法的主張（理由4）。

論證1.1存在幾方面的問題。首先，如果以對本案爭點的直接否定回答（RPM不以排除限制競爭為構成要件）作為論證的結論，理由1不是直接相關的前提，因為“預防”目的并不能支持RPM不以排除限制競爭為構成要件。理由1似乎主要用于支持理由2A和理由4得出各自的結論。其次，理由3和理由4顯然也是不相關的前提，因為它們論證的是處罰權的法律依據，與本案爭點（壟斷協議的要件）無關。再次，四個理由均沒有對法律爭點直接作出回答，理由2A也只是得出“并非必須以排除限制競爭為構成要件”的結論；47. 經過優化的理由4（即論證2.4.1）以及重新定位的理由4（即論證2.4a.1）亦可視為對法律爭點的回答，但也僅得出并非必須以排除限制競爭為構成要件的結論。據此模棱兩可的結論，執法機構可以選擇適用合理原則或者本身違法原則，法院把法律的最終解釋權交給了執法機構。

鑒于上述重構存在的現實問題，本著論證的“善意原則”（principle of charity），48. 按照善意原則，“一個參與者在重新表述對手的論證時，應該謹慎地將其表達為與被認為的該論證人原始意圖相一致的、盡可能最強的版本。如果對該意圖或者對該論證的任何隱含部分發生任何疑問，在重新表述時應作出對該論證人有利的解釋，以及/或者如果有可能，給予其做出修正的機會。”T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont: Wadsworth Cengage Learning, 2009, p.19.我們以一種更為合理、同時又不失原文基礎的表述將該論證重構為論證1.2。據此理解，法院論證的直接對象并非回答其歸納的爭議焦點，歸納和回應爭點只是為了回答一個終極問題——確認物價局本案處罰的合法性。

2.答非所問

從邏輯上講，二審法院列舉的四項理由均應該用于回答法院歸納的法律爭點，最終作出明確的回答（作為論證的結論），即應采用論證1.1的結構。但事實上，如前所述，法院并未如此構建其論證，只有理由1和理由2用于回答這一問題（形成論證2.2A.0，即理由2A），理由3和理由4則用于論證本案處罰的合法性。后二者均明確或隱含地落腳到本案處罰是否合法的問題，是在上述爭點問題作出回答之后對執法機構的法律適用進行的判斷。易言之，在理由3和4的使用方面，二審法院將法律解釋和法律適用混為一談，雖然歸納的爭點是如何理解RPM構成要件問題，得出的結論卻是按照二審法院對此法律問題的理解判定執法機構的處罰合法。二審法院的論證表面上采用論證1.1的結構，實質上卻采用論證1.2的結構，造成莫名其妙的感覺，不知道法院為何要作與爭點不相關的論證。

3.并列理由層級失衡

首先，理由2A的結構失衡。雖然理由1和理由2A表面上在論證1.1中處于同一層級，49. 判決書中分別以“首先”和“其次”引出。旨在對爭點作出回答。但事實上二者是不平等的：它首先通過論證2.2.0得出一個結論，即《反壟斷法》明令禁止RPM且未直接規定須以排除限制競爭效果為構成要件【理由2】；然后將其與理由1得出的結論相結合，共同得出一個結論以回答歸納的爭點——“不能得出……必須以排除、限制競爭為構成要件這一結論”【實然爭點回答】。理由1和理由2A表面上是論證1.1的兩個并列前提，實際上理由1只是理由2A的一個子前提（參見論證2.2A.0）。

其次，論證2.2.0中前提4（即理由2.4）的性質和層級關系存疑。由于法院沒有明確指出其分析此項前提的目的，對其可作兩種解釋。第一種解釋（即論證2.2.0采納的理解）是，法院之所以主張依據第14條兜底條款執法機構在認定壟斷協議時擁有自由裁量權，目的是用以支持論證2.2.0的結論，即《反壟斷法》明令禁止RPM且未直接規定須以排除限制競爭效果為構成要件。這種解釋與法院的實際論證結構較為匹配，但較為牽強，因為兜底項調整的是非RPM的縱向協議，從中并不能直接得出《反壟斷法》對待RPM采取了何種明確的態度。

第二種理解是（也是較為合理的理解），法院提出這一主張的目的是要直接回答爭點、進一步（間接地）支持論證2.2A.0的結論。論證2.2A.0的結構據此可修改為論證2.2A.1；相應地，論證2.2.0中應該去掉前提4，此處不作展示。

根據上述第二種理解，將子論證補充完整之后，理由2A重構為論證2.2A.2。二審法院在理由2A部分（即以“其次”開頭的論證段落）所列的論證材料實際上包含三個層次，分別位于子前提、前提和結論之中。

4.隱含論證步驟

論證2.4.0的基本結構是，因為行政案件不同于民事案件（大前提），并且因為本案是行政案件、強生案是民事案件（小前提），所以本案行政處罰無需排除限制競爭效果要件（結論）。但是這一結構隱含了一個法律解釋的步驟，直接得出一個法律適用的結論。按照一般的步驟，法院應該首先得出一個法律解釋的結論，即本案不適用強生案的壟斷協議認定規則，進而將此法律規則適用于本案——本案中行政處罰無需以排除限制競爭效果為要件。易言之，論證2.4.0的主干應該修改為論證2.4.1（其中簡化掉了子論證）。

5.論證意圖不明確

二審法院對于論證2.4.0前提1（即論證2.4.1子前提）的表述是“行政機關在認定縱向壟斷協議時與單個民事主體主張壟斷行為造成的實際損失時并不相同。”很顯然，這是在拿兩個沒有可比性的事物相比較：認定壟斷協議與請求損害賠償屬于兩個不同層面的問題，只有在認定壟斷協議之后才談得上損害賠償問題。易言之，具體到RPM的損害賠償問題，只有在依第14條認定RPM之后才可能依第50條請求損害賠償。“認定壟斷協議時”與“主張壟斷行為造成的實際損失時”顯然不是一回事，更不存在相同與否的問題。

從本案的整體語境來看，理由4的真正意圖應該是用于回答法院歸納的爭點。易言之，法院的總體思路應該是要論證本案中不適用強生案的規則。如此理解的根據在于：首先，法院之所以討論強生案，是因為裕泰公司在支持RPM適用合理原則的主張時指出，《中華人民共和國最高人民法院公報》刊登了強生案，而強生案判決RPM適用合理原則。其次，判決書理由4一開始提出強生案的規則——“反壟斷法第14條所稱壟斷協議的成立須以具有排除、限制競爭效果為構成要件”。顯然二審法院的關注點也在法律規則的理解上。

鑒于按照字面理解造成的荒謬后果以及法院的真正意圖在于闡述法律規則，本著善意原則，我們只能將法院對大前提（前提1）的這種表述作一種更為合理的理解，即“在是否須以排除限制競爭效果為認定壟斷協議的要件方面，行政案件不同于民事案件，不適用強生案認為RPM須以排除限制競爭效果為要件的規則”。

基于上述分析，理由4雖然表面上落腳到法律適用（本案處罰的合法性），但其實際意圖也許不在于論證本案處罰的合法性，而在于闡述RPM的認定規則，即不適用強生案提出的認定RPM的規則。我們把這種新定位的理由4稱為理由4a，結構如論證2.4a.1。

由于理由4的功能發生了變化，判決書的整體結構也要相應地由論證1.2改為論證1.3。

通過以上分析可以看出，二審法院為解決本案爭議雖然列舉了大量理由，但是其結構是相當不清晰的，各個層面上的論證材料交織在一起，我們不得不從法院的表述推測其真正的意圖并重新整理論證結構，才能清晰地展現法院的論證思路。

（二）違反相關性、可接受性和充足性原則

本案中，至少存在以下幾處不相關或者不可接受的論證。當然，由于本案論證幾乎全都存在相關性和可接受方面的問題，其得出的結論同樣缺乏充分的前提支持。

1.論證2.1.0中，從前提2并不能推出結論，即多重目的抑或保護競爭機制的目的并不能支持或證成反壟斷執法的目的在于“預防”壟斷行為，特別是（正如論證2.2A.0表明）在把“預防”壟斷行為理解為不要求排除限制競爭效果要件的情形下。易言之，從多重目的/保護競爭機制推不出壟斷協議不要求排除限制競爭效果要件。50. 具體分析參見后文第六部分第（二）節。此外，前提2中還存在一項不可接受的主張，即第15條的規定表明我國《反壟斷法》具有多重目的。51. 具體分析參見后文第六部分第（一）節。

2.論證2.2.0存在多處論證謬誤。首先，前提1、2、3均包含不可接受的主張。52. 對于論證2.2.0中前提2和3的批評，參見蘭磊：《轉售價格維持違法推定之批判》，載《清華法學》2016年第2期，第102-105頁。此處不再贅述。另外，《反壟斷法》第17條對于濫用市場支配地位行為采用相同的條文結構：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：[列舉典型形式]”。但是，正如下文指出，最高人民法院一再重申濫用市場支配地位行為必須包含排除限制競爭要件。學術界對此也無異議。例如，前提1違背法律整體解釋原則，將法條割裂開來作嚴格的邏輯解釋。53. 具體分析參見后文第六部分第（四）節。其次，前提4存在不可接受的主張，即兜底項表明《反壟斷法》賦予執法機構在認定壟斷協議時具有自由裁量權；特別是不能以此延伸支持執法機構可以在選擇歸責模式時具有自由裁量權。54. 具體分析參見后文第六部分第（五）節。再次，前提4到結論之間不存在相關性已如前述（參見論證2.2A.1及相關正文的討論）。

3.論證2.2A.0中，從前題1（理由1）并不能推出結論，即“預防”壟斷行為的執法目的并不能支持或證成不以排除限制競爭效果為構成要件。55. 具體分析參見后文第六部分第（三）節。

4.論證2.3.0前提2不可接受。第15條的措辭是，滿足該規定的條件“不適用本法……第14條的規定”，但法院在論述中偷換概念，將之修改為“不適用該法第14條關于縱向壟斷協議的認定”。第15條是一個豁免條款，立法原意在于以其他公共政策考量排除適用《反壟斷法》有關壟斷協議條款的適用，即把已經基于第13、14條認定的壟斷協議予以免責。56. 具體分析參見后文第六部分第（一）節。因此，是否構成縱向壟斷協議應該根據第14條進行判斷。但是，根據法院的措辭，如果滿足第15條規定的條件，將修正第14條規定的縱向壟斷協議認定標準：原本認定的壟斷協議不再構成壟斷協議。

5.論證2.4a.1存在多處論證謬誤。理由4（論證2.4.1）通過比較“行政機關在認定縱向壟斷協議時”與“單個民事主體主張壟斷行為造成的實際損失時”，來論證行政執法中認定RPM無須排除限制競爭效果，其中存在的問題已如前述。即便按照優化解釋的理由4a（即論證2.4a.1）理解法院的意圖，其中仍存在不相關和不可接受的主張。首先，二審法院認為第50條損害賠償責任要求的原告實際損失必須源于“具有或產生”的實際排除限制競爭效果（子前提1），這一觀點默示地假定，如果沒有實際排除限制競爭效果，也就不會發生第50條承認的實際損失（隱含二級子前提1）。法院進而默示地根據第50條對于排除限制競爭效果的這種必要性，推出民事案件中認定壟斷協議需要以排除限制競爭效果為要件（隱含前提1），其中默示地假定，只有壟斷協議以排除限制競爭效果為要件才可能具有或產生排除限制競爭效果（隱含子前提2）。這一主張混淆了壟斷行為認定和損害賠償起訴資格之間的區別，并沒有認識到兩個階段要求的競爭損害類型不盡相同。57. 具體分析參見后文第六部分第（六）節。其次，二審法院以反壟斷執法的“預防”目的（子前提3）和第46條規定的處罰“達成”壟斷協議之權力（子前提4），來論證行政執法中認定RPM無須排除限制競爭效果（前提2），存在“推不出”的問題。58. 具體分析參見后文第六部分第（三）節。

六、本案論證中的謬誤再分析

前文從宏觀層面上展示了本案論證存在的種種問題。本部分深入分析其中幾個需要特別加以探討的謬誤。

（一）第15條并不能證明我國反壟斷法具有多重目的

在論證2.1.0（理由1）中，前提2主張《反壟斷法》第15條規定的“除外適用條款進一步說明我國反壟斷法具有保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益的多重目的，其保護的對象是競爭機制而非競爭者，最終受益的是消費者和社會公眾【理由1.2】”。易言之，法院將第15條視為與第1條一樣同屬目的條款，至少將其視為對第1條目的條款的進一步闡釋。前一種認識誤讀了第15條的制度目的，后一種認識未免過于牽強、迂回。

第15條的制度目的是在《反壟斷法》中對競爭政策與非競爭政策之間的協調問題作出規定，59. 《反壟斷法》中類似的規定包括第28條（經營者集中審查與其他社會公共利益）、第31條（經營者集中審查與國家安全審查）、第55條（競爭政策與知識產權政策）、第56條（競爭政策與農業政策）。即當競爭政策認為涉案協議反競爭，而其他公共政策認為實現其政策目的需要進行該等競爭約束時，應該如何協調二者之間的沖突。60. 詳細論證參見蘭磊：“論我國壟斷協議規制的雙層平衡模式”，《清華法學》2017年第5期。這從第15條第一款61. 《反壟斷法》第15條第一款：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第13條、第14條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。”列舉的豁免事由可以看出，尤其是第三、四、五、六項列舉的事項均是明顯不同于競爭政策的其他公共政策；即便是第一、二項列舉的事由涉及效率、產品質量、產品開發、技術改進等事項，與所謂反壟斷法“效率”目的不太容易區分，它們仍然可視為與競爭政策不同的其他公共政策。畢竟，所列舉的事項只是競爭可以帶來的社會效益，但是這些效益并不等同于競爭本身，因為競爭的對立面——協作——也可以帶來這些效益。競爭與協作有一致的一面，也有沖突的一面，當出現沖突時將其放在第15條設定的框架內進行分析是恰當的選擇。

歐盟現代反壟斷實踐中傾向于把《歐盟運行條約》第101條第3款理解為效率抗辯。例如《條約第[101]條第3款適用指南》認為，該款“第一項條件的目的是界定可納入考量的效率收益類型。”62. Guidelines on the application of Article 81(3) of the Treaty (2004/C 101/08).正如歐盟學者指出，該指南“毫不害臊地把第3款表述為一個全面型效率抗辯”。63. Brenda Sufrin, The Evolution of Article 81(3) of the EC Treaty, 51 Antitrust Bulletin 915, 941 (2006).也許有人據此認為，由于我國《反壟斷法》第15條以《歐盟運行條約》第101條第3款為模板，因此第15條也應該作此理解。但是，需要指出兩點。首先，第101條第3款指南的這種解釋是否正確，即便在歐盟也存在極大爭議；64. 參見蘭磊：《論歐盟壟斷協議規制制度的困境及其對我國的啟示》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論（第一卷）》，上海交通大學出版社2015年版，第113頁。其次，第101條第3款承認的豁免事由（即第一項條件）僅包括“改進產品的生產或分銷”和“促進技術或經濟進步”，大致對應《反壟斷法》第15條第一款第一、二項的內容，而第15條列舉的豁免事由更加寬泛，許多明顯不屬于競爭政策。

因此，從第15條第一款列舉事由及該條的制度目的來看，無法得出《反壟斷法》具有多重目的的結論，而只能得出《反壟斷法》需要與多種公共政策相協調的結論。

第15條第二款65. 《反壟斷法》第15條第二款：“屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第13條、第14條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。”與法院所謂的《反壟斷法》多重目的之間也許存在一定的聯系。如“不會嚴重限制相關市場的競爭”強調了在協調競爭政策與其他公共政策時不能過度犧牲競爭政策，凸顯出《反壟斷法》保護競爭之目的的重要性；“能夠使消費者分享由此產生的利益”強調了在協調競爭政策與其他公共政策時必須保障消費者的利益，而不允許豁免僅使經營者受益的追求其他公共政策目的的協同行為，凸顯了消費者利益在《反壟斷法》具有的重要地位。但是，這些規定頂多只能印證或間接表明《反壟斷法》可能具有此等目的。即便第1條未直接規定《反壟斷法》以保護消費者利益為其目的之一，第15條仍然可將其作為協調競爭政策與其他公共政策的一項原則；反之，不能在任何意義上構成《反壟斷法》立法目的的某種價值亦可能成為第15條的豁免條件之一。66. 例如《歐盟運行條約》第106條第2款在協調普遍經濟利益服務（SGEIs）與競爭政策時，一方面在協調中給予前者較大的權重，規定對于此類服務仍應適用競爭法規則，但要求“適用[競爭法]規則不會在法律或事實上阻礙履行委派給[受托經營者]的具體任務”；另一反面，該款又以一個第三方價值（貿易發展）作為額外的協調標準，規定“對于貿易發展的影響不得達到違背歐盟利益的程度。”之所以如此，是因為第15條是站在一個超越競爭政策的、更高的立場上對不同公共政策進行協調，其采用的協調標準可以是強調參與協調的一方價值，也可是強調不參與協調的某種價值。67. 參見蘭磊：《論反壟斷法多元價值的平衡》，法律出版社，2017年6月，第55頁。此外，第15條第二款之中甚至沒有任何規定印證或間接表明《反壟斷法》具有“提高效率”之目的。

第15條之中也沒有任何規定印證或間接表明《反壟斷法》的“保護對象是競爭機制而非競爭者”。它僅僅旨在說明《反壟斷法》協調競爭政策與其他公共政策時要滿足的嚴格條件，尤其是不要過度損害該法保護的競爭，至于其保護對象是什么應該由目的條款確定。

（二）由多重目的/保護競爭機制不能推出反壟斷執法必須“預防”違法行為

從判決書本身并不能清晰地看出法院論證《反壟斷法》具有多重目的（理由1.2）的意圖何在。對其可以作兩種理解。一種理解是，多重目的（包括以競爭機制為保護對象）用以支持反壟斷執法具有“預防”壟斷行為的目的（論證2.1.0）。但是二者之間的支持關系極其牽強。《反壟斷法》要保護多重目的，所以就需要“預防”壟斷行為嗎？尤其是考慮到法院在此論證反壟斷執法具有預防目的的真正意圖，在于證成RPM不必以排除限制競爭效果為構成要件（即論證2.2A.0）。簡言之，因為要保護多重目的，就需要不以排除限制競爭效果為認定壟斷協議的要件嗎？放棄這一要件會有助于這些目的的實現，還是會阻礙它們的實現？答案顯然是否定的，因為正如下文指出，不以糾正競爭損害為目的和限度的反壟斷干預是對市場競爭的破壞。

另一種理解是法院以多重目的推出《反壟斷法》“保護對象是競爭機制而非競爭者，”進而用于支持反壟斷執法具有“預防”壟斷行為的目的。論證2.1.0據以可重構為論證2.1a.0。

這種理解（論證2.1a.0）似乎存在更為嚴重的問題。一方面，子前提與前提2之間并沒有必然的聯系。我們沒有依據認為，因為《反壟斷法》具有多重目的，所以就可以從中得出它以競爭機制為保護對象，而不是以這些多重目的或者以競爭者為保護對象；或者因為《反壟斷法》具有保護競爭的單一目的，所以就不能得出它以競爭機制為保護對象。另一方面，法院在此論證反壟斷執法具有預防目的的真正意圖，在于證成RPM不必以排除限制競爭效果為要件（即論證2.2A.0）。但是，如果《反壟斷法》以競爭機制而非競爭者為保護對象，恰恰要求認定壟斷協議時必須以排除限制競爭效果為要件：將不具有（推定或者個案認定的）排除限制競爭效果的協議認定為壟斷協議加以譴責，不但不能保護競爭機制反而破壞正常的競爭秩序。具體到本案涉及的RPM，如果以維護所謂經銷商自主權為由將不具有排除限制競爭效果的RPM認定為壟斷協議，68. 本案中海南省物價局的上訴理由之一正是認為，因為裕泰公司與經銷商訂立的協議“事實上限制了經銷商自主定價的權利，一旦有效實施將影響市場機制的正常運轉，阻礙市場在資源配置中決定性作用的發揮”，所以顯然具有排除限制競爭效果。恰恰會導致為了保護競爭者而破壞競爭機制的后果。

現代交易成本經濟學揭示出，69. 交易成本經濟學的經典文獻，參見Ronald H. Coase,The Nature of the Firm, Economica, New Series, Vol. 4, No. 16(November 1937), pp. 386-405; Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics Vol. 3 (October 1960), pp. 1-44.資源在社會間的配置方式并非只有企業內部科層和市場現貨交易這兩種形式；它們只是一個系譜的兩端，這個系譜上還分布著多種或多或少接近其中一端的其他交易形式。70. Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, New York: Free Press, 1985,p.16.例如，代理和特許經營雖接近于科層制，受到深度管理，但也具有獨立主體間交易的性質；而帶有各種限制條件的縱向交易（如轉售價格維持、縱向地域限制、縱向客戶劃分、選擇性分銷體系等），雖以獨立主體間交易為基礎，同時也帶有某些科層制的特征。市場主體究竟選用哪種交易形式，取決于它根據自身產品和服務特征，對各種交易形式之成本和效益進行權衡的結果。例如，同質產品市場上通常無需交易雙方建立專門的關系，現貨市場即可滿足交易雙方的利益關切。因此，在這樣的市場上，一方限制另一方交易自主權的行為，如搭售、獨家交易以及相關的排他條款，或者激勵與同一交易相對方進行交易的“忠誠”折扣，往往令人生疑。但創新密集型市場往往具有以下特征：（1）專業化的企業投資于獨特的資產和技能，（2）難以輕易改作其他用途的高額固定成本投資，以及（3）對設計和信息持續變動的需求。在這類市場上，對交易相對方的交易自由設置一定的限制具有效率方面的解釋，無論對于生產商而言還是經銷商而言都是有利的。上述在同質產品市場上可疑的行為在這樣的環境中具備更大的合理性，而且可能對有效經營至關重要。71. 參見[美]克里斯蒂娜?博翰楠、赫伯特?霍溫坎普著：《創造無羈限：促進創新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年，第32頁。

但是，如果法律禁止該等行為，生產商在進行商業決策時必須將法律制裁作為此類交易形式的成本要素納入考量。其結果是，生產商可能將被迫放棄這種自由市場環境下原本有效率的做法，而采用一種原本交易成本較高的做法。這會導致社會資源配置的扭曲。例如，如果法律禁止企業使用RPM，預期處罰致其使用成本陡增，生產商將被迫放棄這種設置一定限制的市場交易形式，改為現貨交易形式。但由于現貨交易無法解決生產商的某些正當利益需求（如維護其品牌形象、激勵經銷商之間進行非價格競爭），72. 對于RPM及其他縱向限制的效率解釋，參見Lester G. Tesler, Why should Manufactures Want Fair Trade? 3 J.L. &Econ.86(1960); Benjamin Klein & Kevin M. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31 J.L. &ECON.265 (1988).經銷模式將會成本上升、效益下降，不及原本可能并非最優選擇的縱向一體化經營形式（如直營店），最終生產商會選擇放棄采用經銷模式，改為縱向一體化。沒有任何法律禁止生產商改變交易形式。其結果是，法律制裁RPM的最初目的之一是要保護經銷商的交易自由，結果卻導致經銷商完全失去了繼續交易的任何機會。

上述結論絕非杞人憂天的學術推演，而是市場運作的真實規律。例如，一位歐盟學者在評價歐盟“舊一代”集體豁免條例時指出，它們具有過度的形式主義和規定性……既存在調整過度又存在調整不足的問題。有時，當事人為了契合集體豁免條例的緊身衣而修改協議，但是無論其自身還是消費者都不能從中受益。這可能扼制創新、阻嚇促進競爭的安排。73. Brenda Sufrin, The Evolution of Article 81(3) of the EC Treaty, 51 Antitrust Bulletin 915, 932-933 (2006).

在對“新一代”集體豁免協議的影響進行實證考察的基礎上，另外兩位歐盟學者得出類似的結論：

[雖然新一代集體豁免條例不像以前那樣富有干預性，]然而形式主義和僵硬進路并未消失……這種僵化的適用現在已導致標準的購買-轉售分銷模式對賣方越來越沒有吸引力，有時完全沒有吸引力。這種僵化導致經營者通過內部化零售業務或者訴諸商業代理或傭金合同來尋找替代的分銷模式。法律以損害特別有效率的分銷方式為代價，誘發出此種任性的效果，這不正常。74. Louis Vogel and Joseph Vogel, Survey on Vertical Agreements in 2017 – Is the Rigid Application of Competition Law to Distribution Agreements Going to Kill the Buyer–Reseller Model?,8 Journal of European Competition Law & Practice604, 605 (2017).

（三）由“預防目的”不能推出認定壟斷協議不以排除限制競爭效果為要件

按照論證1.1的結構，法院提出理由3是為了回答其歸納的爭點，易言之，法院指出執法機構有權處罰達成但未實施的壟斷協議，是為了得出壟斷協議不以排除限制競爭為要件的結論。海南省物價局在上訴中更為明確地指出這種關系：“依據反壟斷法第46條的規定，法律已明文規定只要達成壟斷協議，即使未實施也要受到制裁，明顯意在對于涉嫌排除、限制競爭行為的嚴格規制”。在論證2.2A.0（理由2A）中，法院以反壟斷執法的“預防”目的支持RPM并非必須以排除限制競爭為要件這一結論。論證2.4.0子前提2同樣采用這種推論。

上訴主張存在兩方面的問題。第一，二審法院以“預防”目的推導壟斷協議不要求排除限制競爭效果要件，實際是默示地假定排除限制競爭效果要件會阻礙預防目的的實現。海南省物價局在上述理由中明確表述了這一點。它提出：“如以實際產生‘排除、限制競爭效果’作為壟斷協議成立的判斷要件，將無法實現‘預防和制止壟斷行為’的反壟斷法立法目的……”。

首先，《反壟斷法》“預防”壟斷行為的立法目的并不以禁止“達成”寬松界定的壟斷協議為實現手段，至少不以之為主要手段，而是借助于一系列具體制度設計。一方面，《反壟斷法》通過并購審查制度對有可能導致反競爭效果的并購交易加以預先禁止或處理，75. 經營者集中審查的標準包含著預防性，即同時把“可能具有排除限制競爭效果”規定為判斷經營者集中是否反競爭的標準。以消除可能產生的風險；另一方面，《反壟斷法》通過執法活動，尤其是嚴厲處罰，對具體違法者造成特定威懾，同時對其他潛在違法者造成普遍威懾，進而預防壟斷行為。為實現“預防”壟斷行為之目的并不要求采用不科學的、嚴厲的違法推定標準。

其次，海南省物價局所謂的“實際產生‘排除、限制競爭效果’”以及法院在論證2.4.0子前提1（理由4.1）中使用的所謂“具有或產生排除限制競爭效果”，均不合理地限縮了“排除、限制競爭效果”的含義。在反壟斷實務中，競爭損害至少可以作三種理解：76. Eleanor M. Fox, What is Harm to Competition? - Exclusionary Practices and Anticompetitive Effect, 70 Antitrust Law Journal 371, 372-374 (2002).

第一種理解的外延最窄，它根據微觀經濟學的經濟福利模型把競爭損害理解為市場范圍的限制產出或者價格上漲。證明此種競爭損害時，需要證明涉案行為對市場產出和價格產生的實際影響。

第二種理解的外延較之寬泛，認為無正當理由的非“憑才能競爭”（competition on merits）的行為，因為干預和削弱市場機制也構成競爭損害，例如無理由的封鎖效應。證明此種競爭損害時，并不需要證明已經實際產生甚至很可能產生市場產出下降或價格上漲的效果。例如在微軟案中，美國哥倫比亞特區巡回區上訴法院采用一種合理原則的方式分析涉案行為——搭售、排他合同。它首先考察原告是否提出了被告從事反競爭排他行為的有表面證據的案情，然后考察被告是否證明了壓倒性的促進競爭效果。在認定反競爭效果時，法院并沒有考察每種行為是否造成市場范圍的價格上漲或者產出下降，而是認定各種行為將網景公司接觸瀏覽器用戶的渠道加以封鎖。77. United States v. Microsoft Corp., 253 F. 3d 34, 56-78 (C.A. D.C. 2001).

第三種理解把損害競爭者本身視為競爭損害。第三種是錯誤的理解，而前兩種損害均是正確類型的競爭損害。事實上，損害競爭機制型損害的適用范圍要大大廣于實際效果型損害。因為，對抗減少往往并不會立即表現為價格上漲或者產出下降，而是表現為：（1）企業內部無效率（X無效率）增加，（2）企業創新減少，或者（3）管理者對待消費者和雇員的傲慢態度。盡管在足夠長的時期內這些危害可能會演化為價格上漲或者產出下降，但在這一時刻到來之前的漫長期間內，消費者雖然遭受著損害，卻無法在微觀經濟學模式下證明競爭損害。78. Harry Gerla, Restoring Rivalry as a Central Concept in Antitrust Law, 75 Nebraska Law Review 209, 238 (1996).

易言之，認定壟斷行為時可以使用的排除限制競爭效果要件有兩種：一種是實際排除限制競爭效果，另一種是損害競爭機制。后者雖然最終會帶來實際排除限制競爭效果，但在一定時期內尚未造成此種效果。如果以實際出現的競爭效果作為認定壟斷行為的要件，確實會造成制止和預防壟斷行為的目的大打折扣，因為這會大大縮小反壟斷法調整的競爭損害范圍，進而縮小調整的壟斷行為范圍。但《反壟斷法》認可的作為壟斷協議要件的排除限制競爭效果并非如此狹隘。如果以“損害競爭機制”作為認定壟斷行為的要件，既可以確保及時制止反競爭行為，又可以避免因為不要求排除限制競爭效果要件而造成過度打擊。以排除限制競爭作為RPM的構成要件并不會導致“無法實現”預防和制止壟斷行為之目的。

第二，二審法院以“預防”目的推導壟斷協議不要求排除限制競爭效果要件，還默示地假定，如果不以放棄排除限制競爭效果要件的方式認定壟斷協議，將導致第46條處罰“達成但未實施壟斷協議”的立法目的落空（尤其是論證2.4.0子前提2）。海南省物價局在上述理由中明確表述了這一點。它提出：“如以實際產生‘排除、限制競爭效果’作為壟斷協議成立的判斷要件，……將使得第46條關于‘尚未實施達成壟斷協議的’罰則無從適用。”

然而，這種主張實際上默示地假定了，認定壟斷協議的達成只有兩種方式：要么不可反駁的推定（本身違法原則），要么在個案中證明實際排除限制競爭效果（全面型合理原則），除此之外不存在認定壟斷協議達成的其他方式。這種認識是錯誤的。首先，適用不可反駁推定（本身違法原則）或者可反駁違法推定（“快速審查”合理原則）的行為只要求抽象意義上的反競爭效果，并不以個案中證明具體排除限制競爭效果為成立前提，一旦達成具備相關形式的協議即可以推定具有該等效果。

其次，合理原則分析并不一定是漫無邊際的分析，也可以是結構型合理原則分析，這種分析把對排除限制競爭效果的考察轉化為其他條件（如封鎖效應、提高競爭對手成本），這些條件不一定體現為具體的實際排除限制競爭效果，而是體現為對競爭機制的破壞。79. 關于分析RPM的一個實例，參見蘭磊：《最低轉售價格維持的結構型合理原則分析》，《經濟與法論叢》（第1卷），中國社會科學出版社，2014年1月，第126-151頁；關于醫藥反向支付和解的一個實例，參見《轉售價格維持違法推定之批判》，載《清華法學》2016年第2期，第101頁。因此，適用合理原則分析的行為也并不必然要求個案中證明實際排除限制競爭效果，尚未實施因而未有實際排除限制競爭效果的協議也可以被認定為壟斷協議。

只有針對少數沒有結構型合理原則分析方法可用、只好適用全面型合理原則的行為才需要在個案中平衡競爭效果，這時才會出現“實施”之前無法單獨證明“達成”壟斷協議的情況。因此，以“排除限制競爭效果”作為壟斷協議的構成要件并不會導致第46條項下“達成壟斷協議”即違法的規定失效。

《反壟斷法》之所以對“達成”與“實施”壟斷協議規定了不同的行政處罰，并不是承認協議無須具有排除限制競爭效果就可以構成壟斷協議，而是因為達成和實施造成的競爭損害程度不同：達成并實施的壟斷協議顯然已經開始發生競爭損害，固然需要嚴厲制裁；但“達成但尚未實施者”雖然還沒有造成具體的、現實的損害，卻也已經造成了反競爭的潛在危險，而這已經足以構成壟斷協議，從而需要制裁。但是，制裁的對象仍然是已經達成的“壟斷協議”，認定壟斷協議的標準并沒有因為未實施而有所降低。因此，認為第46條旨在嚴格規制“涉嫌”壟斷協議——即對不滿足壟斷協議要件的協議加以規制——或者因此放棄壟斷協議的排除限制競爭效果要件，均是錯誤的。

（四）第3條列舉壟斷協議時未使用“排除、限制競爭”措辭并不能推出壟斷協議不要求該等效果

論證2.2.0前提1（理由2.1）主張，第3條列舉三類壟斷行為時僅對經營者集中規定了排除限制競爭要求，這說明對壟斷協議無該限制條件。對此可以做以下幾方面的反駁：

第一，第3條列舉的三種壟斷行為均包含著排除限制競爭效果的法律規定性。第一項列舉的是“壟斷協議”而非簡單的“協議”，壟斷協議本身就是一種具有法律規定性的行為，包含了第13條第二款規定的效果要件。易言之，如果加以還原，第一項實際列舉的壟斷行為是“排除、限制競爭的協議”。類似的，第二項列舉的是“濫用市場支配地位行為”而非“支配地位企業的行為”，其本身也是一種具有法律規定性的行為，包含了第6條80. 《反壟斷法》第6條：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”規定的排除限制競爭效果要件。如果加以還原，第二項實際列舉的壟斷行為是“排除、限制競爭的支配地位企業行為”。除了具有預防性以外，第三項與前兩者的區別僅在于，它沒有將列舉的對象濃縮成一個“壟斷集中”、“濫用集中”之類的包含效果規定性的術語，而是顯性地列明了對經營者集中的效果規定性：“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”。

因此，由于第13條第二款已經對壟斷協議的效果要件作出規定，但《反壟斷法》并未對“經營者集中”作出效果要件的規定，所以第3條列舉三種行為時對經營者集中需要作出效果規定，而對壟斷協議無需重復作出效果規定。第3條對壟斷協議沒有顯性地列明效果規定性不等于《反壟斷法》對其無此要求。

第二，從邏輯學上看，法院的推理犯了否定前件式的邏輯錯誤。在一個具有“如果，那么”形式的充分條件陳述中，“如果”引導的部分稱為前件（A），“那么”引導的部分稱為后件（B）。例如。論證2.2.0隱含子前提2即是這樣的一個陳述：“如果第3條對某類壟斷行為規定了排除限制競爭效果的要求，那么《反壟斷法》就對其規定了排除限制競爭的限制條件。”在正確的充分條件論證中，前件成立必然推出后件成立，這種邏輯推理形式稱為“肯定前件式推理”。例如上表：

但是，如果一個論證試圖以否定前件的方式來推導否定后件，就犯了“否定前件式邏輯錯誤”。之所以如此是因為“A并非產生B的唯一原因。事實上，除了A以外，還有許多其他原因足以產生B，即A是B為真的充分但非必要條件。”81. T. Edward Damer, Attacking Faulty Reasoning: A Practical Guide to Fallacy-free Arguments (6 edition), Belmont:Wadsworth Cengage Learning, 2009, p.77.

本案中，法院推理的標準形式如上：

其中存在的錯誤，已如前述：第3條未規定排除限制競爭效果要求，但是第13條第二款規定了此要求，第1條立法目的也隱含著這種規定性要求，所以不能以第3條未規定來否定壟斷協議包含排除限制競爭效果要件。

第三，如果二審法院的邏輯成立，將意味著《反壟斷法》對濫用市場支配地位行為也“無該限制條件”，從而不要求以排除限制競爭為要件。82. 其邏輯形式是：如果第3條對某類壟斷行為規定排除限制競爭效果的要求，那么《反壟斷法》對其規定了排除限制競爭的限制條件；（前提）并且第3條對濫用市場支配地位行為未規定排除限制競爭效果的要求；（前提）所以《反壟斷法》對濫用市場支配地位行為未規定排除限制競爭的限制條件。（結論）這是荒謬的，無論在理論上還是我國實證法上均不能成立。從理論上來看，第17條列舉的所謂典型濫用市場支配地位行為無一屬于本身違法，它們既具有反競爭效果又具有促進競爭效果，只有在個案認定涉案行為具有排除限制競爭效果時，才可認定為濫用市場支配地位行為。從實證法上看，這一點得到我國法院的一再肯認。例如，在奇虎訴騰訊案（即3Q案）83. 北京奇虎科技有限公司與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案，中華人民共和國最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。中，最高人民法院判決，“即使被訴經營者具有市場支配地位，判斷其是否構成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。”在粵超訴廣東足協案84. 廣東粵超體育發展股份有限公司與廣東省足球協會、廣州珠超聯賽體育經營管理有限公司壟斷糾紛案，中華人民共和國最高人民法院（2015）民申字第2313號民事裁定書。中，最高人民法院判決，“市場經營者有自主選擇其交易方的權利，對具有市場支配地位的經營者，只有在同等條件下拒絕和部分經營者交易，且具有排除或限制競爭效果的情況下，才構成對反壟斷法第17條第一款第三項的違反。”在吳小秦訴陜西廣電案85. 吳小秦因與陜西廣電網絡傳媒（集團）股份有限公司捆綁交易糾紛案，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法民再98號民事判決書。中，最高人民法院并未明確闡述非法搭售的要件，而是直接對陜西廣電的行為作出評判；但在此過程中隱含適用的法律標準亦是以排除限制競爭效果作為濫用市場支配地位行為的構成要件：“在此情形下，廣電網絡利用其市場支配地位，將數字電視基本收視維護費和數字電視付費節目費一起收取，客觀上影響消費者選擇其他服務提供者提供相關數字付費節目，同時也不利于其他服務提供者進入此電視服務市場，對市場競爭具有不利的效果。”

（五）執法機構自由裁量權的邊界需要嚴格約束

第13條第一款和第14條均以兜底形式授權反壟斷執法機構認定列舉形式以外的壟斷協議。從立法意圖上看，立法機關之所以列舉某些協議形式，是因為其認為這些協議形式是較為常見的壟斷協議形式，相對更有可能構成壟斷協議。86. 但這絕不意味著列舉項本身構成壟斷協議。參見蘭磊：《轉售價格維持違法推定之批判》，載《清華法學》2016年第2期，第103、113-114頁。簡言之，屬于列舉項的協議也可能不構成壟斷協議，屬于兜底項的協議也可能構成壟斷協議。未列舉的其他協議亦可能構成壟斷協議，只是因為不太常見，立法機關未作直接歸納，而是交由執法機構在個案中判斷。這似乎是授予執法機構一定的裁量權。并且，根據流行的行政訴訟理論，在反壟斷這類復雜案件中，反壟斷執法機構似乎享有很大的裁量權。例如時任最高人民法院行政庭副庭長楊臨萍法院指出，在我國行政訴訟中，“對高度技術性專業性問題尊重行政機關首次判斷權，并實行司法自限，法院不能以自己的判斷代行行政機關的判斷，不能以司法權代行行政權。只要行政機關自由裁量權在法律范圍之內，一般司法不予干涉。”87. 楊臨萍：《反壟斷法司法審查的若干問題探討》，載《東方法學》2008年第3期，第50頁。

但這種裁量權絕不意味著毫無限制。在反壟斷行政執法中，執法機構行使“自由裁量的標準為合理原則，符合比例原則，即執法目的、執法手段和執法成本符合‘三階理論’。”88. 同注釋87，第49頁。具體到上述兜底條款的解釋，法律并沒有授權反壟斷執法機構隨心所欲認定任何協議均可構成壟斷協議；相反，執法機構在認定壟斷協議時，必須根據《反壟斷法》的立法目的、壟斷協議的定義條款以及其他法條提供的體系語境、甚至我國市場經濟的總體體制和相關司法政策等，綜合判斷涉案協議是否構成壟斷協議。相應地，法院在對反壟斷執法機關的決定進行審查時，雖遵循司法自限原則，但亦不是賦予執法機關完全“自由”的裁量權。

第一，這種完全“自由”裁量權的解釋會造成非常荒謬的結果。首先，它既不符合現代法治將行政行為納入司法監督之下的基本原則，89. 《中華人民共和國憲法》第41條規定：“中華人民共和國公民……對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利……”；《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”也不符合《反壟斷法》自身的邏輯。對于被認為更可能危害競爭的列舉項，是否要滿足壟斷協議定義中的排除限制競爭效果要件，至少存在合理的爭議，并且域外反壟斷法普遍承認該等協議并非全部本身違法。90. 參見蘭磊：《論橫向壟斷協議與縱向壟斷協議的區分：評上海日進電氣訴松下電器等壟斷糾紛案》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期，第73-74頁。相反，根據這種完全“自由”裁量權的主張，對于兜底項調整的被認為危害性相對較小的協議，反而不作排除限制競爭屬性的要求，任由執法機構自行決定。其次，如果認同執法機構擁有對兜底項調整之協議無須排除限制競爭效果要件的自由裁量權，繼而以此證成對列舉項也無須排除限制競爭效果要件，將導致第13條第二款定義形同虛設，沒有任何實質性的意義：列舉項自動滿足定義項，兜底項的解釋全憑執法機關自由裁量。

第二，壟斷行為構成要件的判斷屬于法律問題，不屬于行政機關自由裁量的范圍。法律規則的調整范圍直接取決于違法行為的構成要件設置；要件內涵包含的成分越多，行為的外延就越小，規則的調整范圍亦越小。合理原則抑或本身違法原則的選擇涉及到壟斷協議是否需要排除限制競爭效果要件的問題。對它的回答直接決定了《反壟斷法》壟斷協議條款的調整范圍，同時決定了原被告雙方的舉證責任、舉證方式、舉證對象等問題。因此，識別一種行為應該適用合理原則還是本身違法原則，屬于法院享有最終判斷權的法律問題。正如美國聯邦最高法院判決，“我們此前已經指出，關于什么構成不公平競爭的最終決定取決于法院而非委員會的解釋，如果案件中指控涉案租約、銷售、協議或諒解嚴重削弱競爭或趨于形成壟斷，也必須適用相同的規則。”91. FTC v. Curtis Publishing Co., 260 U.S. 568, 579-580 (1923).

正如美國著名反壟斷法學者赫伯特 ? 霍溫坎普指出，在美國反壟斷法上，“雖然適用每一種分析模式[即合理原則還是本身違法原則]時都會涉及很多事實問題，但是選擇分析模式的工作則完全是一個法律問題。”92. Herbert Hovenkamp, Antitrust Law (vol.11 3rd ed.), 2011, p.308.“適用哪個反壟斷規則[即合理原則還是本身違法原則]的最終問題是一個法律問題”。93. Herbert J. Hovenkamp, The Rule of Reason, 70 Florida Law Review, 81, 90 (2018).美國西北大學法學教授愛德華 ? 布魯內特也明確指出，“適用本身違法還是合理原則的決定，是一個由法院判斷的法律問題。”94. Edward Brunet, Streamlining Antitrust Litigation By "Facial Examination" Of Restraints: The Burger Court And The Per Se- Rule Of Reason Distinction, 60 Wash. L. Rev. 1 (1984).

美國司法實踐中也正是如此操作的。例如，在海德案中，美國聯邦最高法院將本身違法原則描述成這樣一種方式，即涉案限制“作為一個法律事項被視為不合理。”95. Jefferson ParishHospital DistrictNo. 2 v. Hyde, 104 S.Ct. 1551, 1556 (1984).在穆勒案中，愛荷華州最高法院判決，“對某個行為適用本身違法原則還是合理原則是一個法律問題。”96. Mueller v. Wellmark, Inc., 861 N.W.2d 563, 566-67 (Iowa 2015).在藍十字藍盾案中，阿拉斯加聯邦地區法院判決，“本院充分承認，適用本身違法原則、[快速審查原則]還是合理原則分析，是一個法律問題。”97. In re Blue Cross Blue Shield Antitrust Litig., 26 F. Supp. 3d 1172, 1186 (N.D. Ala. 2014).

在美國法上，一旦一個事項被識別為法律問題，上訴法院將對下級法院（或行政機關）98. 美國反壟斷體制下，真正類似于我國反壟斷行政執法的活動只有聯邦貿易委員會（FTC）根據《聯邦貿易委員會法》第5條以及《克萊頓法》進行反壟斷執法的活動：經由內部調查、起訴、審理程序，直接由委員會作出處理決定，其決定可向聯邦上訴法院提起司法審查。司法部反壟斷局則不能獨立作出處理決定，而必須向聯邦地區法院提起訴訟，指控涉嫌違法的企業，由地區法院作出處理決定，地區法院作出的初審判決可以上訴到聯邦上訴法院。不過，美國控制行政機關的司法審查制度大致借鑒了對下級法院的上訴審查制度，所以二者具有一定的可比性。參見洪瑩瑩：“美國聯邦反托拉斯執法的司法審查強度問題研究”，王先林主編：《競爭法律與政策評論（第二卷）》，上海交通大學出版社2016年版，第160頁。的處理作深度審查，適用所謂的“重審標準”（de novo）或者“無限審查標準”（plenary review），不會給予任何的尊讓。例如，美國聯邦《行政程序法》第10條明確規定：“對當事人提出的主張，在判決必要的范圍內，審查法院應該決定所有與法律相關的問題并且解釋憲法和制定法，確定行政行為中相關術語的意義和適用。”在Craftsmen Limousine案中，美國第8巡回區上訴法院指出，是否適用合理原則是一個法律問題，因此采用重審標準進行上訴審查。99. Craftsmen Limousine, Inc. v. Ford Motor Co., 363 F.3d 761, 772 (8th Cir.2004), aff’d, 491 F.3d 380 (8th Cir. 2007).在麗錦案中，第5巡回區上訴法院判決，“麗錦主張PSKS的反壟斷請求應適用合理原則。這一法律問題依據重審標準審查。”100. PSKS, Inc. v. Leegin Creative Leather Prods., 171 F. App'x 464, 466 (5th Cir. 2006).在MM鋼鐵案中，第5巡回區上訴法院判決，“[地區法院作出的]依據本身違法責任理論分析涉案共謀的決定，是一個法律問題，我們依據重審標準審查。”101. MM Steel, L.P. v. JSW Steel (USA) Inc., 806 F.3d 835, 847 (5th Cir. 2015).

同樣，歐盟也承認司法機關對于競爭法規則的解釋擁有最終解釋權：“由于規定在條約之中，[第101條]不可避免地使用了一般性措辭。其規定的條件可以作多種解釋和適用。雖然歐委會負有初步解釋和適用[第101條]的職責，但該條的邊界問題最終是一個由共同體法院決定的事項。”102. David Bailey, Scope of judicial review under Article 81 EC, 41 Common Market Law Review 1327, 1328 (2004).

第三，即便是競爭執法機關擁有裁量權的事項（如對于經濟證據的評估、案件事實的認定等），也不應該給予執法機關完全“自由”的裁量權。例如在美國，如果審查事項被識別為具有自由裁量權的事項，法院適用“濫用自由裁量權”標準（亦稱“專斷和反復無常標準”），考察下級法院或執法機關在作出決定時是否付諸良好的、合理的以及合法的決策技巧。

反壟斷執法是一把雙刃劍，正確適用可破除壟斷、保護競爭，錯誤適用則會對正常競爭秩序造成破壞，嚴格干擾市場運行本身。對于壟斷行為的判斷涉及復雜的經濟分析，并對經濟生活影響甚巨。這就要求司法機關對行政執法機關的判斷設置一定的約束，甚至要比普通行政訴訟中適用更深度的審查標準。正如楊臨萍法官指出，“從某種意義講，反壟斷司法審查對未來經濟預期判斷走向的比重將會增強，因而經濟分析專家的意見對行政自由裁量權和司法自由裁量權的正確行使將會起越來越重要的作用。”103. 同注釋87，第50頁。

域外實踐也印證了司法審查在反壟斷法上的重要性。例如我國學者洪瑩瑩深入考察美國巡回法院審查聯邦貿易委員會反壟斷執法的運行情況后指出，相對于一般行政行為的司法審查，美國反壟斷領域的司法審查標準更為嚴格。

反托拉斯領域司法審查的標準相對于一般行政行為的司法審查標準存在一定的特點。第一，對于法律解釋的審查，以謝弗朗遵從104. 謝弗朗遵從是美國聯邦最高法院在Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council，467 U.S. 837 (1984)案中確立的一項司法審查原則：當法律模糊不清時，行政機關的解釋只要“合理”，就應予以尊重。依此原則，行政機關而不是法院控制了法律解釋權。裕泰案二審判決實際就是采用這種司法審查原則。為核心的司法遵從規則體系在反托拉斯領域并沒有適用。第二，對于將法律適用于事實，雖然判例法也并不完全一致，但是整體上，主流標準是合理性審查，而聯邦反托拉斯領域雖然有時候強調對于FTC關于行為是否違法的明智判斷給予一些遵從，卻原則上仍然采取重新審查。在這種情形下，是否遵從以及遵從的程度是由法院把握和決定的。105. 洪瑩瑩：《美國聯邦反托拉斯執法的司法審查強度問題研究》，載《競爭法律與政策評論》第2卷，第152頁。

按照歐盟司法機關的既定判例法，歐委會在適用競爭規則時具有一定（甚至可以說相當的）裁量空間。106. David Bailey, Scope of judicial review under Article 81 EC, 41 Common Market Law Review 1327, 1328 (2004)（“只要歐委會的決定包含充分的推理、得到有證明力的證據支持并且不存在任何明顯錯誤……歐盟普通法院通常不會事后猜測其結論。”）但是歐盟司法實踐中，即便在將第101條適用于具體案件時涉及大量復雜的經濟分析，歐盟普通法院通常也采取“全面司法審查”的標準，對歐委會經濟和市場分析的準確性及背后推理作出審查。107. David Bailey, Scope of judicial review under Article 81 EC, 41 Common Market Law Review 1327, 1332 (2004).例如，歐盟普通法院在思科案（Cisco）中指出，為此目的，歐委會享有“一定的裁量空間，法院必須考慮到這一點”；108. Case T-79/12 Cisco Systems and Messagenet v Commission, ECLI:EU:T:2013:635, 11 December2013,para 49.但是歐洲法院“必須不僅查明歐委會依賴的證據是否事實上準確、可靠、一致，而且必須查明該等證據是否包含了為評估一個復雜情形必須考量的所有信息，以及它是否足以支持從中得出的結論。”109. Id., para 50.即便司法機關對某些事項采用“有限審查”標準，也不是橡皮圖章式的寬松審查，仍然要審查“該決定的合法性是否因為法律或事實錯誤、程序不當、推理瑕疵或者明顯評估錯誤而無效”。110. David Bailey, Scope of judicial review under Article 81 EC, 41 Common Market Law Review 1327, 1333 (2004).

（六）以責任承擔方式反推壟斷協議的構成要件混淆了不同類型的損害

在論證2.4a.1中，二審法院以第50條規定的損害賠償責任要件與第46條規定的行政責任要件之不同，來論證行政案件中認定RPM無須排除限制競爭效果。這一論證存在以下幾方面的問題。

第一，法院實際上采用如下“反推”操作，來論證行政案件中認定RPM無須排除限制競爭要件：既然第50條規定的民事責任（損害賠償）需要以實際損失為前提，而實際損失又以實際排除限制競爭為前提，所以民事案件中認定壟斷協議必然就要求排除限制競爭效果要件；相反，行政案件中執法機關可處罰達成但未實施的壟斷協議，而未實施就不會有實際排除限制競爭效果，因此，行政案件中認定壟斷協議時就無須包含排除限制競爭效果要件。這種將認定壟斷協議的標準取決于后續責任承擔方式的做法，顯然是本末倒置。

第二，這種反推出來的結論也是不成立的。壟斷協議認定與責任承擔是兩個不同的階段，每個階段是否要求效果要件以及要求何種形式的效果要件是分離的。這正是美國法院發展的“反壟斷損害法則”（antitrust injury doctrine）的要義，即私人求償的損害須源自于競爭機制受損，或者與之有關聯。但二者是相互分離的兩個損害概念。111. 關于這一法則的介紹，參見戴賓、蘭磊：《反壟斷法民事救濟制度比較研究》，法律出版社，2010年12月，第181-185頁；關于這一原則的學術源頭，參見阿瑞達：《不判處損賠償的壟斷違法行為》蘭磊譯，《競爭政策研究》2018年第1期。上海市第一中級人民法院在強生案中承認了近似的概念：“原告也未能充分說明其是否因為價格限制條款而遭受了反壟斷法意義上的損害。因為壟斷行為所遭受的損害，主要應該為排除、限制競爭所帶來的損害。”上海市第一中級人民法院(2010)滬一中民五(知)初字第169號民事判決書。

即便認定壟斷協議時不包含排除限制競爭效果要件，也不影響責任承擔階段（如請求損害賠償之訴或者行政處罰程序）要求排除限制競爭效果要件。例如，在認定本身違法的壟斷行為時并不要求證明實際排除限制競爭效果。但認定壟斷行為時不要求證明實際排除限制競爭效果，并不影響法院要求損害賠償之訴的原告證明其受到的損害是由此壟斷協議造成的，并且是其造成的實際排除限制競爭效果的表現。例如美國具有極大影響的《反托拉斯法釋論》在談到單方采取的便利共謀行為是否違反《聯邦貿易委員會法》第5條時指出，“我們不要求證明實際價格影響……而只要求證明所采取的行為相當可能（likely）導致反競爭的結果……當然，尋求損害賠償者需要證明實際價格影響……”112. Phillip E.Areeda and Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (3rd ed.Vol.6) , New York: Wolter Kluwer, 2010, p300.

即便認定壟斷協議時包含排除限制競爭效果要件，此時用以判斷該等效果的標準也可以不同于損害賠償責任承擔階段使用的效果標準。例如，在證明市場機制損害型競爭損害時，并不要求實際排除限制競爭效果。但私人起訴損害賠償則需要證明其遭受了“反壟斷法損害”（antitrust injury），即源于競爭損害的私人損害或者與競爭損害相關聯的私人損害。

某個原告不能證明其遭受的損失源于實際排除限制競爭效果，并不表示未發生違法行為，因為可能有其他原告能夠證明這一點。即便沒有任何私人擁有損害賠償之訴的起訴資格，也不等于不存在違法行為，因為起訴資格是一個處理何人推動損害救濟最為恰當的問題，它涉及到對多種因素的考量，而不是一個判斷是否存在違法行為的問題。當然無人擁有損害賠償的起訴資格并不表示違法行為得不到救濟。首先，禁令之訴的原告不需要證明實際損害；其次，反壟斷執法機構不需要證明起訴資格，因為其自動具有起訴資格（或者調查處理的資格）。但無論在禁令之訴中還是行政調查中，雖然原告或行政機關無需證明構成起訴資格要件所需的私人損害和實際排除限制競爭效果，但這不等于在認定違法行為時也不需要證明涉案行為對競爭秩序的損害。113. Phillip E.Areeda, Herbert Hovenkamp, Roger D. Blair and Christine PietteDurrance, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (3rd ed. Vol.2A) , New York: Wolter Kluwer, 2007, p.74（“缺乏對競爭的任何威脅意味著沒有發生違法行為，此時即使政府——其自動擁有起訴資格——提起的訴訟也必須被駁回。”）

第三，子前提1包含一項不可接受的主張，即“造成實際損失又須以該壟斷行為具有或產生排除、限制競爭效果為前提”。這一主張隱含著一項假定，即“如果沒有實際排除限制競爭效果就不可能發生實際損失”（二級子前提1）。但是，無論是這一隱含假設（二級子前提1）還是這一主張本身（子前提1）均不成立，因為它誤解了壟斷行為與私人實際損害之間的關系。私人受到反壟斷法承認的損失并不要求必然發生了實際反競爭效果。固然，如果發生實際排除限制競爭效果，并由此導致了私人損害，該私人顯然受到了反壟斷法承認的私人損害。但是，競爭機制受損即可導致反壟斷法承認的私人損失，只要競爭機制受損并且原告受到與之相關聯的損害，即可請求損害賠償，而不要求二者具有同一性。易言之，沒有發生實際排除限制競爭效果也可能產生反壟斷法承認的私人實際損害。例如，A和B是某種直接面向最終消費者的產品生產商，A在該市場具有支配地位。A對B的客戶收取較低價格（但尚不構成掠奪性定價）以吸引他們轉向自己，而對自己的客戶繼續收取高價。此舉一方面對A自己的客戶造成價格歧視，另一方面對B造成封鎖效應。A的行為未造成下游市場競爭損害，因為根本不存在下游市場；但對A所在市場上的競爭造成損害。這種損害首先體現為競爭機制的損害，即對包括B在內的競爭對手產生封鎖效應，但它要具體產生實際排除限制競爭效果（如把B排斥出市場，以及隨之而來的進一步提高市場價格、降低市場產出），則需要一段時間，但實施該等行為時即已經損害了競爭機制。這種情形下受到價格歧視的A的顧客就已經發生了反壟斷法承認的損害和實際損失（多付價款），但并未產生實際的反競爭效果，認定該行為構成壟斷行為時也不要求實際產生了排除限制競爭效果。

七、結語：超越本案判決書的分析

經過論證，二審法院得出的結論并沒有明確回答其歸納的法律爭點，而只是得出一個不確定的答案：并非必須以排除限制競爭為要件。易言之，按照法院的解釋，RPM的歸責模式有兩種選擇：可以要求排除限制競爭要件，也可以不要求排除限制競爭要件。按照法院的邏輯，既然如此，又鑒于《反壟斷法》及反壟斷執法具有“預防”目的，那么海南省物價局在認定RPM時不要求排除限制競爭效果亦不違反法律。

法院只是通過嚴格解釋法條得出了這一結論。即便這一結論在法律解釋上能夠成立（事實上存在前述多種論證問題），它也不是一個科學合理的結論。它并未確切回答本案法律爭點，仍然沒有解決在認定壟斷協議時是否應該以排除限制競爭效果為要件。依此解釋，無論本身違法還是合理原則都是允許的，實踐中仍然會存在判斷標準各行其是的不可決狀態，而兩種判斷標準對實務的影響迥然不同。

為回答本案法律爭點，法院必須以更寬廣的視野作進一步的分析論證。《反壟斷法》是保障我國市場經濟正常運作的機制，其規則設計要以市場經濟的大背景為出發點。市場經濟是以市場在資源配置中起決定性作用的制度，它要求以行為主體的經營自由為缺省狀態，除非有正當理由，政府不應該進行干預。114. See OlesAndriychuk, Rediscovering the Spirit of Competition: On the Normative Value of the Competitive Process, 6 (3)European Competition Journal 575, 592-593 (2011).反壟斷法作為政府干預的一種，必然要求唯有存在“正當理由”時才可以認定企業行為構成壟斷行為（包括壟斷協議）。作為競爭法，《反壟斷法》進行干預的正當理由體現為糾正市場上發生的競爭損害，超過這一范圍的政府干預就失去了正當性，破壞了市場經濟。這就要求認定壟斷行為時必須以競爭損害（或者其發生的極大可能性）為核心要件。

競爭是一個多維度的概念，有品牌內競爭、品牌間競爭，它們各自又具有價格競爭和非價格競爭，非價格競爭又可分為質量競爭、品種競爭、服務競爭、創新競爭、隱私保護競爭等等。要判斷一種行為是否具有排除限制競爭效果（競爭損害）需要綜合考察個案中涉及的不同競爭類型。僅僅關注其中某一種競爭（如RPM必然造成的品牌內價格競爭限制），而忽視其他種類的競爭（如RPM可能解決搭便車、合同執行等問題從而增強品牌內非價格競爭和品牌間競爭），并僅僅以前一類競爭損害為由禁止企業行為，實屬“一葉障目”，必將干擾市場經濟的正常運行，導致反壟斷執法適得其反。

當然，競爭損害要件并不一定需要在個案中進行證明，對于某些總是或者幾乎總是會破壞競爭的行為形式，可以通過立法或司法的形式推定競爭損害。但這種推定絕對不能隨意而為，而必須建立在良好的論證基礎之上；115. Herbert J. Hovenkamp, The Rule of Reason,70 Florida Law Review, 81, 137 (2018)（“本身違法原則的正確適用至關重要地取決于一項判斷，即特定行為作為一‘類’或家族群體具有不合理性。”）而且根據域外反壟斷經驗，這種違法推定必然是例外，而非原則。116. Id., p.83（“[美國]法院根據合理原則評估大多數反壟斷之訴……本身違法原則的適用范圍一直在縮小。”）否則，《反壟斷法》沒有根據地普遍設置違法推定規則，必將超過正當干預市場的范圍，破壞市場經濟。并且，由于這種推定是普適的，其造成的干預和破壞作用比個案中的錯誤執法更為嚴重。

至于一種協議（或行為）應該采用合理原則還是本身違法原則，需要從《反壟斷法》的立法目的，競爭法屬性，各種歸責模式的形態、適用方法、利弊等方面著手，結合經濟學的研究成果進行分析，最終確定何種歸責模式更有助于實現反壟斷法的立法目的。這種分析超出了本文的范圍，不再贅述。但是我們至少可以指出一點：本案法院僅僅根據對法條的解釋得出一種模棱兩可的結論，并在此基礎上確認執法機構對法律的解釋，而沒有對不同解釋造成的經濟效果進行考察，顯然是不恰當的。