正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款

陳興良

正當防衛是公民行使防衛權的行為，刑法對此加以保護。我國《刑法》第20條第1款明文規定正當防衛不負刑事責任。在司法實踐中，如何正確劃分正當防衛與防衛過當以及一般犯罪之間的界限，是一個較為復雜的問題。

于歡故意傷害案一審判決未能認定正當防衛，甚至防衛過當也未予認定，而是按照一般的故意傷害罪判處無期徒刑。我們可以根據一審判決認定的案件事實和判決提供的證言，從四個方面對案件性質進行判斷。第一，本案討債人的行為已經構成非法拘禁罪，這是一種十分明顯的不法侵害，被告人是針對不法侵害采取了防衛措施，存在防衛起因。第二，非法拘禁罪具有繼續犯的性質。因此，本案的不法侵害正在進行，可以實行正當防衛。第三，本案被告人的行為不具備刑法第20條第3款無過當防衛的適用條件。第四，應同時考慮必要性與相當性兩個因素對必要限度進行認定，本案被告人的防衛行為沒有明顯超過正當防衛必要限度。

從于歡故意傷害案中，可以發現我國司法人員對正當防衛的各種錯誤觀念，應對此進行反思和檢討。認識誤區主要包括：第一，只能對暴力行為防衛，對非暴力侵害不能防衛。第二，只有暴力侵害發生的一剎那，才能實行防衛。第三，只要雙方打斗就是互毆，就不是防衛。第四，只要發生死傷結果，就是防衛過當。

在于歡故意傷害案的二審判決中，認定本案具有防衛情節，同時認為于歡的正當防衛超過了正當防衛的必要限度。二審判決雖然比一審判決在防衛情節的認定上有所進步，但仍然未能正確區分正當防衛與防衛過當的界限。

（摘自《法學家》，2017年第5期，第89-104頁。）