犯罪化策略與守法策略：博弈分析及其制度鏡鑒

摘要：如何設計科學、有效的犯罪化策略，實現科學立法、全民守法，是我國刑事法治建設的首要難題。國家的犯罪化策略與公民的守法策略是一種動態博弈關系，當國家按照不得已原則制定刑法、公民選擇自愿遵守時，則國家與公民雙方利益最大化，是一個穩定的納什均衡，國家機關和公民個人均不易形成改變博弈策略的動力。以此為鏡鑒，實踐中需嚴格恪守犯罪化的過濾機制，大力暢通犯罪化的溝通機制，逐步完善犯罪化與非犯罪化的協同機制，如此方能實現犯罪化策略與守法策略的動態均衡。

關鍵詞：犯罪化；博弈論；刑法立法

中圖分類號：D92404文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2018）03-0070-04

基金項目：2016年國家社科基金青年項目“刑法淵源中的立法科學化基本問題研究”（16CFX025）的階段性研究成果。

作者簡介：徐偉（1987-），男，江蘇常州人，重慶郵電大學網絡空間安全與信息法學院講師，法學博士，研究方向：中國刑法學。

一、問題的提出

黨的十九大報告明確提出，全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法[1]。但囿于多種主客觀因素，當前我國部分刑法立法的系統性、科學性、合理性、有效性有待增強，“刑法立法對于諸多新罪的增設采取強拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈現出自我擴權的張揚態勢。”[2]由此導致，犯罪預防效果不彰，全民守法難以實現。如何設計科學、有效的犯罪化策略①，實現科學立法、全民守法，是我國刑事法治建設的首要難題。對此，學界早已開展相關研究，現有成果大多從刑法教義學、刑法哲學等視角剖析犯罪化策略的正當性與合理性、犯罪化策略的價值與邊界以及辯析具體個罪是否應當犯罪化等問題，鮮有從博弈論視角對犯罪化策略進行深入探索與分析。必須看到，犯罪化策略的效果取決于國家機關與公民個人的雙向博弈，而非單一主體，國家機關的犯罪化策略與公民個人的守法策略息息相關、緊密相連。基于此，筆者擬從博弈論視角剖析國家機關的犯罪化策略如何在實踐中轉化為公民個人的守法策略，以期裨益于新時代法治中國建設。

二、犯罪化策略與守法策略博弈的理論分析

犯罪化策略是指國家機關通過增設新罪或修改舊罪的構成要件等方式動態調整犯罪圈，力圖實現預防犯罪、維持社會秩序目的的一整套方略。而公民個人期望借助國家的強力懲罰犯罪，保障個人的合理利益免受他人的非法侵害。犯罪化策略根據分類標準的差異，可以劃分為多種不同類型。一般而言，根據主體的差異，可將犯罪化分為立法上的犯罪化與司法上的犯罪化；根據絕對性與相關性的哲學思想，可將犯罪化分為絕對的犯罪化與相對的犯罪化；根據犯罪化是否導致刑法分則體系的變化，又可將犯罪化分為結構型犯罪化和構成型犯罪化等等[3]。無疑，這些類型的劃分對于犯罪化策略的深入研究具有重要意義，但這些類型的劃分具有一個共同的缺陷——難以為犯罪化策略轉化為守法策略提供學理支撐與智識參考。

任何策略都是需求的產物，犯罪化策略亦不例外。筆者認為，根據需求產生主體的差異，可將犯罪化策略劃分為國家機關需求型和全體公民需求型。顧名思義，國家機關需求型犯罪化策略是國家機關基于自身利益考量所形成的犯罪化策略，以快速有效維持社會秩序為落腳點，更多強調通過不斷進行刑法立法來打壓犯罪，維持穩定，具有簡單粗暴的剛性特征，而且倘若刑法立法觸角過于延伸，就極有可能侵犯全體公民合理享有的自由與人權。例如將墮胎行為規定為一種犯罪行為，則侵犯女性理應享有的人權。全體公民需求型犯罪化策略是基于全體公民需求所形成的犯罪化策略。該策略以全體公民人權最大化為根本出發點，更多強調刑法立法的不得已性——刑法不到迫不得已不能用——詳言之，倘若存在其他諸如道德、技術、民法、行政法等手段能有效調整違法犯罪行為，則不能輕易動用刑法，因為刑法是最嚴厲、最殘酷的手段，輕易動用刑法來干預其他手段能有效調整的違法行為，就如同以炮擊雀，有侵犯人權之虞。

基于上述論斷，在國家機關的犯罪化策略和公民個人的守法策略雙方博弈中，國家機關的犯罪化策略有兩種選擇：一種是按照國家機關需求型犯罪化策略，根據自身利益需求，形成自己的主觀臆斷，基于維護社會秩序之目的制定刑法。此種情況下，刑法的制定并非出自全體公民的意愿，而是強權者的圣意獨裁。刑法的內容反映的是國家機關的訴求，而非民眾的心聲。另一種策略是按照全體公民需求型犯罪策略的要求，考量全體公民需求，以刑法不得已原則為指導精神②。此種策略強調國家站在民眾的視角，根據常識、常理、常情考量刑法適用的必要性、合理性與正當性，并在不得已的情況下制定。與此相對，博弈參與人中的公民個人在國家機關既定的犯罪化策略面前，也有兩種守法策略可供選擇，一種是遵循刑法，另一種是不遵循刑法。在后一種策略下，假設國家機關實現刑法維護社會秩序的目的收益是A，刑法的制定成本是C，則A-C>0，公民實現自己預期利益的收益是X，公民遵守刑法的成本是Z，悖反刑法的成本是Y，則X>Y≧Z。

若國家機關的博弈策略是按照刑法不得已原則，考量全體公民利益需求制定刑法，公民的策略是遵守刑法，則國家實現維護社會秩序之目的收益A，需要減去制定刑法成本C，得益為A-C。而公民個人由于國家按照不得已原則，基于民眾視角制定刑法，其刑法內容反映民眾的刑法意愿，公民預期和國家刑法制定預期相符，遵守刑法也就是公民保障人權的途徑，此時公民的得益是X-Z。

若國家機關的博弈策略是按照刑法不得已原則，考量全體公民利益需求制定刑法，公民個人的策略是不遵守刑法，此時國家不能實現維護社會秩序之目地，收益是0，且需減去刑法的制定成本C，最終得益是-C。公民不遵守刑法，則公民不能實現自己預期利益的收益X，因為此時刑法的規定和公民保障自我合理利益的內容是相同的，不遵守刑法也就意味著對自我利益的損害，此外，公民不遵守刑法需要付出成本Y，得益為0-Y=-Y。

若國家機關的博弈策略是按照自己的主觀意愿制定刑法，公民個人的策略是遵守刑法。刑法能夠有效執行，國家收益是A，減去刑法成本C，得益為A-C。公民個人選擇遵守刑法，但刑法內容不能反映公民的意愿，而是強權者的臆斷，這種臆斷總是與公民意愿有所偏離，而不可能完全重合，須知立法者和民眾的思維方式是截然不同的，因此渴望兩者天然的契合的概率是微乎其微的。此時，公民遵守刑法就會影響自身合理權利的享有，得益為0-Z。

若國家機關的博弈策略是按照自己的主觀意愿制定刑法，公民個人策略是不遵守刑法。刑法不能得到有效遵循，而被架空，國家不能實現維護社會秩序之目的，得益是0-C，公民不遵守刑法，按照自己的意愿行動，實現自己的預期收益X，但是悖離刑法需要付出成本Y（如被刑法強制懲戒等），最終得益是X-Y。如博弈收益矩陣圖（圖1）所示。

由上圖可以得知，當國家機關的犯罪化策略是按照不得已原則制定刑法，公民的守法策略是自愿遵守刑法時，則國家機關和公民個人的得益是最大的，是一個穩定的納什均衡，在這一均衡點下，國家機關和公民個人均不易形成改變博弈策略的動力。此時，國家機關既能實現維持社會秩序之目的，全體公民亦能享有最大化的自由與人權，正如（圖2）所示。

圖2刑法動態均衡最優反映策略圖三、犯罪化策略與守法策略博弈的制度鏡鑒

國家機關的犯罪化策略與公民個人的守法策略之間的博弈是一種不完全信息博弈，博弈中國家機關不知道公民個人的博弈策略，而公民個人卻知道國家機關的博弈策略，此時就需要博弈共同信息，在博弈中國家機關策略選擇建立于國家需要知道公民的意愿、公民的博弈策略，這種共同信息就是常識、常理、常情。用常識、常理、常情來考量公民意愿并制定刑法能夠最大限度保證公民做出遵守刑法的博弈策略。那么如何達成共識呢？需要暢通國家機關與公民個人之間的信息溝通機制。犯罪化策略的最佳效果出現在：我們的刑法規范能使得每個主體在群體中生活達到像一個人、一家人思考那樣，那么這個刑法規范就走向完美。總而言之，根據犯罪化策略與守法策略的雙向博弈理論，立足當前的刑法實踐，筆者認為有如下幾點制度值得鏡鑒。

第一，恪守犯罪化的過濾機制。眾所周知，刑罰是一種剝奪公民最基本人權的殘酷性制裁措施[4]，這從根本上決定了刑法應作為社會治理的最后一道防線。然而，有學者提倡“立法必須保持積極干預社會生活的姿態”[5]，對此，筆者并不認同。國家的犯罪化策略與公民的守法策略之間互動博弈啟發我們，國家機關犯罪化策略的實踐效果極大受制于公民個人的守法策略，國家機關的犯罪化策略應堅持刑法不得已原則，應恪守犯罪化的過濾機制。具體而言，筆者提倡“文化控制→組織控制→除刑法外的其他法律控制→刑法控制”的犯罪化過濾程序。一個具有嚴重社會危害性的行為，首先應通過文化控制的方式治理該危害行為，文化控制包括道德、習俗、輿論等方面，文化控制的特點在于道德教化，過程涵括道德本質的正源、道德情感的培植、道德意志的塑造、道德信念的堅守以及規行矩步的形成等環節。其次，若文化控制無法抑制該危害行為的持續爆發則可采取組織控制的方式，組織控制是通過單位內部的組織規定、規范要求來調控公民個人的行為，防止未然之罪。再次，若組織控制仍無法抑制該危害行為，則可以采用民商法、行政法等除刑法以外的其他所有法律規范進行控制，這些法律的懲罰措施對大多數公民而言已然十分嚴重。例如煽動、策劃非法集會、游行、示威的行為，根據治安管理處罰法可以處十日以上十五日以下拘留，這會給普通公民的名譽與生活帶來極其惡劣的影響。最后，若以上措施都無法抑制該危害行為的持續產生，則必須采用犯罪化策略，動用刑罰制裁予以規制，刑罰制裁包括剝奪犯罪人生命、自由、財產等多種形式來抑制該危害行為。由此可見，刑罰制裁是一種稀缺資源，是一種成本最高的制裁手段，堅持犯罪化的過濾機制，實質是堅持制裁手段由輕到重的層層過濾程序，遵循刑罰不可輕啟的理念，希望能最大化保障全體公民人權。毋庸置疑，這完全契合國家治理現代化的實質精神要求。

第二，暢通犯罪化的溝通機制。犯罪化基本等同于入罪化，犯罪化是將反社會行為在刑法典中規定，納入犯罪圈的過程。但問題是，什么樣的反社會行為值得抑或必須采用刑法來規制？對此，古往今來眾多刑法學家與犯罪學家立足于各自立場聚訟紛紜、莫衷一是。但大多數學者形成了一個基本的共識：犯罪化策略并非依靠強權就能所向披靡、一往無前，而應受制于多種主客觀因素。在前輩學者研究的基礎上，筆者認為學界忽視了從博弈論視角，分析犯罪化策略與守法策略的互動關系。事實上，犯罪化策略受制于全體公民的心理需求與守法策略。基于此，如何使犯罪化策略更好轉化為公民守法策略是一個值得深思的難題。觀察現實發現，很少有公民懂得刑法具體條文內容，但絕大多數公民不會違反刑法規定，貿然實施犯罪行為。這是因為，絕大多數刑法條文的規定契合了公民內心的常識、常理、常情，公民只需按照內心具有的常識、常理、常情從事各類活動，就不太容易違反現行刑法規定。然而，隨著各種新型反社會行為不斷涌現，對此是否需要動用刑法予以制裁，筆者認為，需要暢通國家機關與公民個人的溝通機制，了解絕大多數公民真實意愿，傾聽公民的心聲。國家機關在此過程中也應甄別哪些是公民個人的情緒性觀點，哪些是大多數公民的共同心愿，讓公民合理有序參與犯罪化策略的制定過程。這種溝通機制能將分散的公民利益訴求匯總給國家機關，使公民反映的共同問題得到及時有效的解決，同時，刑法規定的新條文也能得到公民的自愿遵守。倘若不采用國家與公民之間溝通機制，則極有可能導致新型規定的罪名不能契合大多數公民合理的心理需求，反而會引發大多數公民反感，甚至采取不合作的方式——實施犯罪行為。例如，20世紀20年代，美國頒布禁酒令，意圖禁止制造、運輸和銷售酒精類飲料，然而這條法律規定與美國公民內心的常識、常理、常情嚴重沖突，以至于“聯邦法院受理的涉嫌違反禁酒法律的犯罪嫌疑人從1922年的3500人左右飆升至1932年的6138人……可是，這些法律并沒有減少酒精飲料的消費量，尤其是商業圈和職業階層的消費量”[6]。在此意義上，暢通犯罪化的溝通機制，讓公民合理有序參與犯罪化策略的制定與實施，對于科學立法、全民守法極其關鍵。

第三，推行犯罪化與非犯罪化的協同機制。國家機關的犯罪化策略與公民個人的守法策略之間的博弈不是靜態固定，而是動態發展的。此時此刻全體公民需要國家將X行為作為犯罪來予以制裁，但到了彼時彼刻，全體公民則有可能認為國家無需動用刑法來處置X行為，此時國家機關應及時采取非犯罪化手段將X行為出罪，不作為犯罪來處理。例如，墮胎行為，20世紀上半葉，美國某些州對于墮胎行為采用刑事懲罰，這引起了當地女性的激烈反抗。伴隨女權運動的發展，美國聯邦最高法院最終通過判例賦予女性墮胎權，不再作為刑事犯罪。揆諸現實，有學者認為，刑法修正案（九）將治安違法行為犯罪化合乎時代要求[7]，筆者對此表示異議。根據筆者統計發現，改革開放30多年來，我國刑事立法犯罪化進程，從1979年的128個刑法罪名發展至2016年的468個罪名，罪名總數增加了340個，相比1979年，增長了約2.5倍。與之相對，1997-2016年中國刑法分則總共廢止、減少了僅有5個罪名。但問題是，刑事司法實踐效果并不理想，無論是犯罪案件總數抑或犯罪率均在高位運行，用犯罪化策略來壓制犯罪并沒有到達預期效果。基于此，國家機關在恪守犯罪化的過濾機制和暢通犯罪化的溝通機制基礎上，應進一步推行犯罪化與非犯罪化的協同機制，將某些雖屬于刑法調整但法益侵害不大、社會危害性不明顯的微罪予以出罪，采用行政法或其他手段予以調整；或者檢察官根據犯罪實際情況，貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求，作出不起訴的決定。這不僅順應當今世界非犯罪化、非刑罰化的主流趨勢，更是體現司法為民的根本要求。事實上，非犯罪化不僅僅是一種理念，其已成為眾多國家的司法實踐。例如，德國于1952年通過《違反秩序法》開始將輕微犯罪實行非犯罪化，1968年的《違反秩序法》更進一步地完善了輕微犯罪非犯罪化的措施，僅用處罰力度較小的行政處罰手段對輕微犯罪加以規范[8]。奧地利于1975年修改刑法典，將一些性犯罪和墮胎罪予以非犯罪化[9]。

綜上所述，在人權入憲的時代背景下，保障全體公民人權是歷史趨勢和時代要求，是我們建設社會主義法治中國必須堅守的底線。而恪守犯罪化的過濾機制、暢通犯罪化的溝通機制、推行犯罪化與非犯罪化的協同機制三者最大共同點就在于限制國家刑罰權的肆意而為，最大化保障全體公民人權。職是之故，積極推行并貫徹這三種機制必將裨益于我國刑事法治建設。

注釋：

① 犯罪化是指國家將某種正在或可能嚴重危害社會的行為納入刑法調整，使之非法化，動用刑罰予以處置。見陳興良.刑法哲學[M].中國政法大學出版社，1997∶5.

② 刑法不得已原則植根于常識、常理、常情，即刑法的規定需要契合民心、符合民意、遵循民情，是全體公民普遍心理需求的一種反映。見陳忠林.刑法散得集Ⅱ[M].重慶大學出版社，2012∶33.

參考文獻：

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[8]何立榮.中國刑法發展辯證研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013∶151.

[9]杜雪晶.輕罪刑事政策的中國圖景[M].北京：中國法制出版社，2013∶88.

【責任編輯：張亞茹】