當非遺沖撞了法律

黃磊

2017年4月20日，河北趙縣制作“古火”煙花20余年的省級非物質文化遺產傳承人楊風申，因制作古火會所需要的煙花，被法院以非法制造爆炸物罪判處有期徒刑4年零6個月，楊風申隨后提起上訴。同年12月29日，石家莊中級人民法院在趙縣人民法院宣判楊風申犯制造爆炸物罪罪名成立，但免予刑事處罰。該案與2008年國家非遺“藥發木偶”案類似，引發了民眾對于非遺與法律沖突的討論。

申報與規范的冰火極境

近年，各地申報非物質文化遺產可謂熱情高漲，這里面誠然有保護非物質文化遺產的原因，但也不排除地方政府、地方企業為各自利益所驅動的因素。僅在2004年至2005年期間，文化部門針對全國非遺項目的排摸普查數據，各地統計上報的、地方上自認為是非物質文化遺產的項目就達87萬項之多，但質量卻是良莠不齊，呈現出“數量大、質量低”的狀況。

不僅如此，相關的申報也有很強的功利性。有些申報是為了出名，進而為地方旅游拓出一條道路；有些申報是直接利益驅動，能賺錢的就大量投資，不能賺錢的就疏于保護。換而言之，很多申報是為了申報而申報，更重要的保護工作反而位列其次，呈現出“重申報、輕保護”的特點。

相對地方對物質、非物質文化遺產申報的趨之若鶩乃至于想辦法打擦邊球的激進，我國相關立法卻顯得緩慢、滯后并且狹窄：首先是立法進程相對緩慢并且滯后，1982年施行的《中華人民共和國文物保護法》將具有歷史、藝術、科學價值的文物作為保護對象，1984年施行的《中華人民共和國民族區域自治法》才將文物以及其他重要歷史文化遺產統一納入保護對象，將保護對象從物質文化遺產擴大到了非物質文化遺產；再之后到了2004年8月我國正式加入聯合國《保護非物質文化遺產公約》，我國要全面接受國際公約所確定的非物質文化遺產保護義務，從而將非物質文化遺產保護工作上升為國家行為。緊接著在2005年12月，國務院辦公廳才印發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，確立了非物質文化遺產保護指導方針和工作原則。這個意見還不能稱之為專門性的立法。

其次立法在多方面表現狹窄：其一，立法本身不夠豐富，層級不高，具體保護措施往往要依賴于地方性法規。當國家層面的立法要對民俗的某種行為進行追責時，那么地方性法規顯然保護不力，這就埋下了伏筆；其二，機制立法不足，保護范疇較為狹窄。現行的法律法規大多側重于對某個文物、某個文化景點進行靜態式保護，鮮有對涉及非物質文化遺產的行為如“制造古火藥”等進行動態保護，側重于正面的倡導性、規范性的保護，而少有對非物質文化遺產中可能存在與現行法律制度相沖突的情況進行考慮。

兼容與背離

中國的古代法則體現為德主刑附、刑民不分，表現出具有俗、情、理、例、法的多種樣式，一直有“問俗”和“化俗”的思想，對民俗更具有接納性與包容性。在很長時間內，中國法律對待民間信仰的基本態度有較強的穩定性，即便國家整體層面發生了變革，在部分區域尤其是偏遠地方依舊具有延續性。

中國的法治現代化走的是西化道路，在引入民主、平等、自由、法治等普適性的價值觀念的同時，我們也引入了政黨制度、憲政體制、共和理念、民主思潮等現代化理念，相關的法律法規體系也逐漸實現了移植。在實現了全國層面的統一、規范的同時，也沖擊了原有的社會秩序，而囿于偏遠區域法治化的滯后性及習俗依賴性，這就實際形成了一種背離的沖突態抑或是青黃不接的真空態。

法與俗并非不可兼容的博弈關系，不管是楊風申案也好，“藥發木偶”案也罷，從價值層面來說，法律是為了構建更好的秩序，秩序是為了保障民眾的安全，進而幫助民眾實現自由。傳統民俗也是立足于充實民間文化生活，可以說是豐盈民眾精神情感的良方，為了人們更好地幸福生活可以說是法、俗兩者殊途同歸之處。

現實卻呈現出一種背離狀態：一方面、現行法律認為楊風申這種儲存、制造火藥的方式，存在危害公共安全的可能，認為這種行為可能危害法律所要保護的法益；另一方面，基于配方保密的需要，楊風申依舊沿襲著以往家庭式作坊的行為，就不免私下儲存并且制造火藥。這兩者發生交集時，就不免產生沖突，而且越是嚴格執法、越是執著于傳統做法，這種沖突就越明顯。

出現這種背離狀態的外部原因在于現行立法缺乏兼容性，執法剛性有余、包容不足，在于非遺的行為方式未能與時俱進，傳承到位卻缺乏創新。但歸根而言，還是在于我們法治現代化的過程，是一個飛躍式發展的過程，這個飛躍將緩慢進化的民間習俗遠遠拋在了后面；同樣，法治現代化在顛覆中國古代法文化的同時，也沖擊了原本的法俗兼容的穩定性，呈現出一種撕裂狀。

民俗視野的期待可能性

習以為常并不代表著必然合規合法，只是有時候是受限于理念，有時候則是因為滯后于法律，也有時候是因為并沒有嚴格執法。這正如被查辦的楊風申個人的第一反應，“都做了20多年，從來不知道這會違法”。

正如一本關于中國法俗的書中所言，中國社會當下的三種涉法邏輯：一是法院之邏輯，這是法定邏輯；二是政府之邏輯，這是法律加政策的邏輯，這種靈活性政策或者說決斷與穩固的法律沖突，往往在經濟領域表現明顯；三是百姓之邏輯，百姓對政策和法律的理解，有其固有的傳習和經濟誘惑下的投機需求?？梢哉f中國法治很多時候都是在這三者相互的責難、批評中艱難行進。

就楊風申這個沖突案例來說，政府之邏輯在于迅速申報，多加申報，進而為當地謀取更多的政治、經濟、文化利益，此類政策靈活而且多變；百姓個人的邏輯則大多還停留在風俗的慣性層面，換言之國人的規范性思維和行為仍然還是“中國式”的，法不責眾，平常都按照老套路來，風俗習慣就是行為習慣，絕不會將習慣置于刑事追責的層面，也就是缺乏認識的期待可能性。

倘若我們只追求邏輯的單邊主義，那勢必出現三敗俱傷的結局，一個是地方政府不知到底還能不能就此文化申遺，更不知該如何進一步保護；另一個是法治信仰被質疑，老百姓不清楚為何法律要抓住當地風俗來嚴加懲治；其三則就是百姓以后無法繼續享受這種風俗文化所帶來的快樂，這種文化也勢必萎縮乃至消亡。