法律制度變革對醫(yī)療訴訟各方行動邏輯的建構(gòu)及反思
——基于D市6家三甲醫(yī)院404例訴訟案例的實(shí)證考察

馮 磊 李 儀

1.重慶醫(yī)科大學(xué)公共衛(wèi)生與管理學(xué)院 醫(yī)學(xué)與社會發(fā)展研究中心 重慶 400016 2.成都市血液中心 四川成都 610041

2010年7月實(shí)施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(下簡稱《侵權(quán)法》)，以“醫(yī)療損害責(zé)任”專章對醫(yī)療損害賠償訴訟所涉及的諸多問題進(jìn)行了規(guī)定，反映了既往立法研究上的統(tǒng)一認(rèn)識，從而帶動了實(shí)踐中醫(yī)療訴訟制度的完善。然而，法律制度的變革，是否在實(shí)踐運(yùn)行中產(chǎn)生了如期的效果？其是否具有生命力和真實(shí)性有待實(shí)踐檢驗(yàn)。[1]而目前，鮮見反映醫(yī)療訴訟實(shí)踐狀況的實(shí)證研究及深度分析，這使得法學(xué)理論研究存在一定的缺憾，由此產(chǎn)生的相關(guān)結(jié)論也難以作為判斷法律制度科學(xué)性的依據(jù)。因此，本文擬以D市6家三甲醫(yī)院2009年—2014年的醫(yī)療訴訟案件為樣本，以制度與行動在實(shí)踐中的關(guān)系為理論基礎(chǔ)，深入探索制度變革之于法律實(shí)踐的真實(shí)意義。

1 研究樣本及其基本狀況

D市位處我國西南地區(qū)，整體經(jīng)濟(jì)狀況較好，大型醫(yī)療機(jī)構(gòu)較多。借助D市建成的三級法院合一的審判管理系統(tǒng)，并借助各個(gè)法院案卷查詢室的計(jì)算機(jī)終端，選取醫(yī)療訴訟排名前6位的三級醫(yī)院作為研究對象，因此篩選出D市6家三甲醫(yī)院2009—2014年的全部結(jié)案司法裁判文書(包含調(diào)解)，共計(jì)404例，依次為127(31.4%)、126(31.2%)、49(12.1%)、39(9.7%)、37(9.2%)、26(6.4%)件。另外，部分司法裁判文書記載信息較少，則通過法院審判管理系統(tǒng)電子系統(tǒng)翻閱電子案卷，查閱起訴狀、庭審筆錄、法律文書等形成統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。之后，還對部分法官及參與訴訟的醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行了訪談。

1.1 醫(yī)療訴訟概況

除去科室不詳?shù)?5例案件，醫(yī)療糾紛排名前十的科室依次為：產(chǎn)科48例(11.9%)；骨科35例(8.7%)；呼吸科21例(5.2%)；心胸外科21例(5.2%)；婦科18例(4.5%)；肝膽外科14例(3.5%)；神經(jīng)內(nèi)科14例(3.5%)；消化科14例(3.5%)；普外科13例(3.2%)；耳鼻喉科12例(3.0%)。在各類醫(yī)療糾紛中，侵權(quán)糾紛為主要糾紛類型(表1)。

表1 D市6家三甲醫(yī)院醫(yī)療訴訟基本類型(2009—2014)(n，%)

在2009—2014年，這6家三甲醫(yī)院醫(yī)療糾紛訴訟整體呈現(xiàn)上升趨勢，案件數(shù)量從2009年的38件上升至2014年的85件，整體增長了1.24倍，2009—2011年，訴訟案件數(shù)量明顯地呈逐年上升趨勢，其中2011年達(dá)到了97%的增長率。2012—2014年，訴訟案件數(shù)量趨于平穩(wěn)，波動的數(shù)量很小，基本在5件以內(nèi)(圖1)。

圖1 D市6家三甲醫(yī)院醫(yī)療訴訟年度增長狀況(2009—2014)

1.2 審判基本情況

1.2.1 審理程序

經(jīng)各級法院審結(jié)的404例訴訟案件中，根據(jù)上訴和再審情況的不同：一審結(jié)案375件(92.8%)；二審結(jié)案24件(6.0%)；再審結(jié)案5件(1.2%)。根據(jù)審理程序的不同：簡易程序?qū)徖淼挠?80件(69.3%)；普通程序?qū)徖淼挠?24件(30.7%)。

1.2.2 結(jié)案方式

在審理的案件中，判決結(jié)案的有109件(27.0%)；調(diào)解結(jié)案的有229件(56.7%)；裁定結(jié)案的有66件(16.3%)，其中當(dāng)事人和解后撤訴的情況占較大比例。

經(jīng)統(tǒng)計(jì)，自2009年以來，經(jīng)法院庭審，以判決書結(jié)案的比例逐年降低，從2009年的50.0%下降到2014年的17.7%；經(jīng)法院調(diào)解，以調(diào)解書結(jié)案的比例逐漸升高，從2009年的28.9%上升到74.1%(表2)。

表2 D市6家三甲醫(yī)院醫(yī)療訴訟結(jié)案方式(2009—2014)(n，%)

1.2.3 審理結(jié)果

根據(jù)判決賠償情況：判決賠償為88件(21.8%)；判決不賠償為21件(5.2%)。調(diào)解類案件為229件(56.7%)，而調(diào)解幾乎無例外均由醫(yī)療機(jī)構(gòu)給予一定的補(bǔ)償。除上訴兩類案件外，裁定類案件中，駁回起訴為1件(0.2%)；和解后撤訴為60件(14.9%)；按撤訴處理的為3件(0.7%)；其他情況的為2件(主要指特殊情況中止裁判)(0.5%)(表3)。

表3 D市6家三甲醫(yī)院醫(yī)療訴訟審理結(jié)果(2009—2014)(n，%)

在所有結(jié)案案件中，累計(jì)賠償案件為317件，比例高達(dá)78.5%。每年平均判決賠償金額為144 934.01元(未計(jì)算案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)等費(fèi)用)，每年平均調(diào)解金額為104 207.53元(未計(jì)算案件受理費(fèi)、鑒定費(fèi)等費(fèi)用)，每年平均賠償金額達(dá)到249 141.54元(表4)。

表4 D市6家三甲醫(yī)院醫(yī)療訴訟賠償狀況(2009—2014)(元)

1.3 鑒定情況

在404件醫(yī)療訴訟案件中，共有125例案件進(jìn)行了鑒定，根據(jù)鑒定類型的不同：進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定的為15件(3.7%)，基本都發(fā)生在2010年及以前；進(jìn)行司法鑒定的為123件(30.4%)；未進(jìn)行過鑒定的為281件(69.6%)(表5)。

表5 D市6家三甲醫(yī)院醫(yī)療訴訟鑒定狀況(2009—2014)(n，%)

在有過鑒定的123例案件中，15件醫(yī)療事故鑒定的鑒定人都未參與庭審；123件司法鑒定案件中，4件案件的鑒定人參與了庭審，占3.3%，未參與庭審的案件數(shù)為119件，占96.7%(表6)。

表6 D市6家三甲醫(yī)院醫(yī)療訴訟鑒定人出庭狀況(2009—2014)(n，%)

1.4 其它

在調(diào)查中，發(fā)現(xiàn)在404件訴訟案件中，醫(yī)院法定代表人(院長)出庭0件，占0.0%；分管負(fù)責(zé)人(副院長)出庭2件，占0.5%；律師代理出庭84件，占20.8%；醫(yī)院員工代理出庭181件，占44.8%；醫(yī)院員工和律師共同代理出庭105件，占26.0%；出庭不詳32件，占7.9%(表7)。

表7 D市6家三甲醫(yī)院醫(yī)療訴訟訴訟代理人出庭狀況(2009—2014)(n，%)

而在律師代理的84件中，其中，以判決書結(jié)案42件，占50.0%；以調(diào)解書結(jié)案19件，占22.6%；以裁定書結(jié)案23件，占27.4%。醫(yī)院員工代理181件，其中以判決書結(jié)案11件，占6.1%；以調(diào)解書結(jié)案159件，占87.8%；以裁定書結(jié)案11件，占6.1%。律師與員工共同代理105件，其中以判決書結(jié)案52件，占49.5%；以調(diào)解書結(jié)案38件，占36.2%；以裁定書結(jié)案15件，占14.3%。

2 制度理想目標(biāo)與訴訟實(shí)踐的分歧

《侵權(quán)法》針對醫(yī)療訴訟制度的法律規(guī)定，主要包括：第一，以統(tǒng)一的醫(yī)療損害責(zé)任結(jié)束了案由、鑒定、賠償雙軌制表現(xiàn)的法制不統(tǒng)一現(xiàn)象。切割了醫(yī)療損害責(zé)任與醫(yī)療事故責(zé)任的關(guān)系，使存在較多爭議的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(下簡稱《條例》)不再與《侵權(quán)法》尤其是醫(yī)療損害責(zé)任發(fā)生關(guān)系，不再將其作為侵權(quán)法的特別法對待；[2]第二，以過錯(cuò)責(zé)任和附條件的過錯(cuò)推定責(zé)任削弱了舉證責(zé)任倒置。在保護(hù)醫(yī)院和醫(yī)護(hù)人員的合法權(quán)益、促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)發(fā)展方面，明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)只有存在過錯(cuò)的情況下才承擔(dān)賠償責(zé)任，再以特定的附條件過錯(cuò)推定(《侵權(quán)法》第五十八條)形成個(gè)別爭議事實(shí)的舉證責(zé)任倒置，更為客觀、公正和科學(xué)；[3]第三，推動了醫(yī)療損害鑒定制度的改革和完善，漸漸形成以司法鑒定為主、整合醫(yī)療事故鑒定的一元化鑒定格局。這樣的變革一方面避免了對鑒定主體中立性及公正性的質(zhì)疑，另一方面也避免了醫(yī)療事故鑒定與損害責(zé)任鑒定形成沖突、反復(fù)進(jìn)行的訴訟尷尬局面。

應(yīng)該說，上述規(guī)定體現(xiàn)了訴訟制度變革的四大目標(biāo)：權(quán)威、公正、高效和合理。削弱了以《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等行政法規(guī)為依據(jù)的鑒定機(jī)制和責(zé)任認(rèn)定機(jī)制，這顯然表明，法院更愿意以更高層級的統(tǒng)一法律規(guī)則作為醫(yī)療損害賠償?shù)囊罁?jù)，從而增強(qiáng)糾紛解決的權(quán)威性，也通過避免不夠規(guī)范的行政解紛和醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部解紛過程，提高糾紛解決效率；鑒定制度的一元化整合，既以更為中立的司法鑒定機(jī)構(gòu)取代了頗具爭議的醫(yī)學(xué)會，增加公正性，又有效避免了兩類鑒定糾纏而引發(fā)的訴訟拖延，增加了司法效率。舉證責(zé)任倒置條款的修改，則是將醫(yī)療訴訟的特性納入立法，進(jìn)而平衡醫(yī)患舉證負(fù)擔(dān)，使訴訟制度更具合理性。

然而，從調(diào)研樣本的情形來看，上述理想化的目標(biāo)在訴訟實(shí)踐中遭遇了意想不到的挑戰(zhàn)，主要包括：

2.1 立法意欲高效解決醫(yī)療訴訟的目標(biāo)，被醫(yī)療訴訟的激增所淡化

從D市6家三甲醫(yī)院的訴訟實(shí)踐來看，醫(yī)療訴訟尤其是侵權(quán)訴訟的數(shù)量恰好在2010—2011年激增，而隨后逐漸保持相對穩(wěn)定。這雖然可能與《侵權(quán)法》試圖以侵權(quán)損害賠償統(tǒng)一醫(yī)療訴訟進(jìn)而增強(qiáng)司法途徑利用率的初衷吻合，但值得思考的是，如果將司法資源的有效利用作為效率提高的標(biāo)準(zhǔn)之一，盡管醫(yī)療訴訟個(gè)案的審理效率可能有所提高，但案件整體數(shù)量上的增多必然使司法資源大量消耗，從而在整體上降低醫(yī)療訴訟的效率。

2.2 立法意欲增加鑒定公平性的目標(biāo)，被時(shí)有發(fā)生的鑒定少、鑒定人出庭少等情形所影響

鑒定機(jī)制的公平性提高，本應(yīng)作為鑒定適用率提高的前提，然而，從目前的訴訟實(shí)踐來看，2010年之后，醫(yī)療事故鑒定數(shù)量的嚴(yán)重下降在情理之中，這也是《侵權(quán)法》試圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之一。但醫(yī)療損害鑒定(司法鑒定)的數(shù)量并沒有明顯增加，甚至鑒定在案件中所占比例最高的是《侵權(quán)法》實(shí)施前的2009年，而2012—2014年鑒定比率持續(xù)下降，使得難以感知鑒定公平性改善對訴訟結(jié)果公平性達(dá)成的影響。此外，鑒定人參與庭審、出庭接受質(zhì)證的數(shù)量始終不高，無疑對鑒定的公平性形成一定的影響。

2.3 立法意欲強(qiáng)調(diào)司法權(quán)威的目標(biāo)，被簡易程序和調(diào)解的髙適用、賠償?shù)母吒怕仕鶝_擊

從訴訟實(shí)踐來看，醫(yī)療訴訟適用簡易程序的比例極高(69.3%)，并沒有因?yàn)椤肚謾?quán)法》的實(shí)施而有所變化，而自2010年以來，盡管判決賠償并沒有明顯增加，但調(diào)解在司法裁判中的比例明顯增加，平均賠償金額也沒有減少。整體上醫(yī)療訴訟最終達(dá)成賠償?shù)臄?shù)量較大(78.5%)，而調(diào)解基本采取了賠償(補(bǔ)償)的方式結(jié)案。盡管沒有證據(jù)顯示，簡易程序和司法調(diào)解的比例較高會降低司法權(quán)威，但對《侵權(quán)法》試圖通過給予更明確合理的過錯(cuò)判定標(biāo)準(zhǔn)、更統(tǒng)一的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，以增加司法權(quán)威的初衷，造成了一定的沖擊。

2.4 立法意欲增加醫(yī)療訴訟解決合理性的目標(biāo)，被訴訟調(diào)解化傾向以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)對訴訟的態(tài)度所稀釋

過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明確化和舉證責(zé)任分配的合理化完善被視為《侵權(quán)法》的亮點(diǎn)，然而從訴訟實(shí)踐來看，醫(yī)療訴訟存在大量的調(diào)解結(jié)案(56.7%)，而據(jù)案卷來看，很多調(diào)解結(jié)案的案件對過錯(cuò)認(rèn)定并不是非常清晰和準(zhǔn)確，很多調(diào)解文書使用了“補(bǔ)償”的字樣，但最終真實(shí)賠償率非常之高；而醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療糾紛增加的同時(shí)，不斷降低律師代理訴訟的比例，放手令其員工自行代理本機(jī)構(gòu)案件，罔顧此做法大大增加案件調(diào)解比例(87.8%)進(jìn)而可能增加賠償?shù)那樾危@樣的態(tài)度稀釋了合理性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

3 醫(yī)療訴訟各方行動邏輯的建構(gòu)：法律運(yùn)行效果的另類考察

在法教義學(xué)假設(shè)中，以周密論證的法律文本為載體的制度體系，應(yīng)產(chǎn)生與其預(yù)設(shè)功能相一致的效果。但是，制度實(shí)踐與法律文本的呼應(yīng)關(guān)系常常不像理想圖景所設(shè)想的那樣融洽，吉登斯指出，文本僅是一種“情境性產(chǎn)品”，文本所荷載的意義常常“超越了文本建立者(們)原有的視界”。[4]也正因此，發(fā)軔于政治學(xué)，興盛于社會學(xué)的當(dāng)代制度主義研究，更多將目光投向了制度運(yùn)行中話語理性與實(shí)踐理性的相互作用與反作用，逐漸形成了以行動者的認(rèn)知機(jī)制、意義建構(gòu)為基礎(chǔ)的制度—行動關(guān)系研究。美國學(xué)者彼得斯將之稱之為以認(rèn)知為基礎(chǔ)的新制度主義，與強(qiáng)調(diào)行動主體以制度安排展開其行動的、以價(jià)值為基礎(chǔ)的舊制度主義不同，它更強(qiáng)調(diào)個(gè)體行動過程中的認(rèn)知因素，認(rèn)為制度主要通過行動者的認(rèn)知機(jī)制、意義建構(gòu)對其行動和策略選擇產(chǎn)生影響。[5]其主要過程是，制度中的規(guī)范和價(jià)值要素經(jīng)由個(gè)體認(rèn)知而進(jìn)入其行動之中，在制度對行動產(chǎn)生導(dǎo)向作用的基礎(chǔ)上，行動者通過對相關(guān)制度的學(xué)習(xí)和實(shí)踐形成自我認(rèn)知，進(jìn)而采取在制度框架下有利于自我的策略性行動。吉登斯將之視為社會結(jié)構(gòu)二重性，以取代主客體二元化的簡單區(qū)別：“社會行動和社會制度同時(shí)存在，二者不可分離地在結(jié)構(gòu)化中交織在一起，結(jié)構(gòu)化成為制度制約行動和行動創(chuàng)造制度的運(yùn)動方式，……(就這樣，)‘有見識的能動者’在日常生活中進(jìn)行持續(xù)的和必要的社會結(jié)構(gòu)的再生產(chǎn)。”[6]借鑒上述制度—行動關(guān)系的理論研究考察醫(yī)療訴訟制度變革后的效果，會發(fā)現(xiàn)，訴訟中各主體的行動邏輯，未必依照制度最初預(yù)設(shè)的目標(biāo)形成，但卻與變革的制度有著千絲萬縷的聯(lián)系，這恰好可以作為考察制度效果的又一種路徑，雖屬另辟蹊徑，也許別開生面。

3.1 訴訟增加的行動邏輯分析

有研究認(rèn)為，醫(yī)療訴訟的增加是醫(yī)療訴訟復(fù)雜性增加的結(jié)果，如由服務(wù)質(zhì)量不滿意等引發(fā)醫(yī)療糾紛逐漸增多，這類糾紛并不一定是由于技術(shù)差錯(cuò)引起，而有可能是由于醫(yī)護(hù)人員服務(wù)態(tài)度不好、溝通不及時(shí)、打針發(fā)藥或換藥不及時(shí)等因素誘發(fā)患者及家屬的不滿情緒逐漸形成的。[7]也有研究認(rèn)為，訴訟增加與患者及家屬維權(quán)意識逐漸增強(qiáng)有關(guān)。[8]這些理由均可作為醫(yī)療訴訟逐漸增加的有效解釋，但難以對本文調(diào)研數(shù)據(jù)中2010年—2012年三年間侵權(quán)案件激增而后又保持基本均衡的情形做出針對性的解釋。僅從數(shù)據(jù)上看，《侵權(quán)法》的實(shí)施起到了一定的作用。

首先，《侵權(quán)法》影響了醫(yī)療糾紛處理機(jī)制的法制格局。有研究者認(rèn)為，《侵權(quán)法》的立法思想是，醫(yī)療損害責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任之一種，屬于“民事基本制度”，因此，“立法機(jī)關(guān)決心排除一切干擾, 借制定《侵權(quán)責(zé)任法》之機(jī)會, 廢止《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》, 為人民法院審理醫(yī)療損害案件設(shè)立裁判規(guī)則”。[9]然而，在意圖確立司法裁判標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一責(zé)任屬性的同時(shí)，《侵權(quán)法》產(chǎn)生的另一制度后果是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部以及衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)解決醫(yī)療糾紛能力的邊緣化。傳統(tǒng)上，鑒于我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)以公立醫(yī)院為主的格局，承擔(dān)管理職責(zé)的衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)一般較為關(guān)注醫(yī)療過錯(cuò)，作為醫(yī)院服務(wù)質(zhì)量和管理能力的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。而醫(yī)療事故鑒定除了承擔(dān)責(zé)任歸屬意義上醫(yī)療過錯(cuò)的判定標(biāo)準(zhǔn)，也將作為行政機(jī)關(guān)評判醫(yī)院醫(yī)療質(zhì)量和管理能力的依據(jù)。很多并不缺乏賠償能力的大型公立醫(yī)院或其管理者，實(shí)質(zhì)上更注重醫(yī)療糾紛帶來的消極評價(jià)，包括行政評價(jià)和社會評價(jià)。在此壓力下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為避免消極評價(jià)的產(chǎn)生，促生了內(nèi)部協(xié)調(diào)和處理醫(yī)療糾紛的動力。而《侵權(quán)法》對此明顯持不贊同態(tài)度，深度參與立法的梁慧星教授則以“廢止”、“排除一切干擾”的字樣作為這一態(tài)度的明確注腳。淡化行政解紛機(jī)制的立法態(tài)度，以及將醫(yī)療訴訟視為一般民事糾紛的立法意圖，也潛在地影響了醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)注糾紛的態(tài)度，前者意味著行政評價(jià)的淡化，后者則意味著以糾紛形態(tài)的單純性降低了社會評價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。而事實(shí)上，醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部化解糾紛的難度未必比應(yīng)訴更低，賠償金額未必比應(yīng)訴更少，因此，在行政評價(jià)和社會評價(jià)壓力減輕的同時(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)也不必竭盡全力將糾紛留在內(nèi)部消化。在考察的案件中，有多起案件的患者在訴訟中憤慨地表達(dá)：是醫(yī)院讓我來起訴的，說金額太大，調(diào)解不了。這一方面確實(shí)因?yàn)榛颊咚髻r金額巨大，另一方面也間接反映了醫(yī)療機(jī)構(gòu)放棄努力的態(tài)度和行為有所增加。

其次，也是更主要的是，《侵權(quán)法》潛在地改變了患方對起訴的理解。從樣本可以發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療糾紛發(fā)生率高的科室基本是穩(wěn)定的，一般包括利益關(guān)切度較高的科室(如產(chǎn)科)和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)較大的科室(外科系統(tǒng))，這與相關(guān)研究的結(jié)論基本一致。如2013年北京法院一審審結(jié)的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件，前五名排名也是：婦產(chǎn)科、骨科、普外科、急診、心外科。[10]但如果容易產(chǎn)生醫(yī)療糾紛的科室較為穩(wěn)定，那么，從經(jīng)驗(yàn)上判斷，其發(fā)生糾紛的概率在不同時(shí)段也應(yīng)當(dāng)基本持平。醫(yī)療訴訟的激增只能表明這樣一種可能：患者改變了對糾紛可訴性的認(rèn)識。從時(shí)間上看，這顯然與《侵權(quán)法》的頒布具有一定的關(guān)聯(lián)，主要是由于《侵權(quán)法》進(jìn)一步強(qiáng)化了患方直接起訴的意識。根據(jù)所調(diào)取的裁判文書記載的事項(xiàng)發(fā)現(xiàn)，絕大部分訴訟的理由是在院內(nèi)產(chǎn)生了損傷，患方認(rèn)為是醫(yī)院過錯(cuò)所致。因此，將醫(yī)療損害統(tǒng)一為民事?lián)p害賠償，首要的潛在影響可能是，患者將損害作為起訴的標(biāo)準(zhǔn)，而非過錯(cuò)。本研究就這一問題對審理醫(yī)療糾紛的法官進(jìn)行了訪談，法官普遍認(rèn)為，患方一般聲稱不懂醫(yī)學(xué)，很少去探求過錯(cuò)與損害之間是否存在法律意義上的因果關(guān)系，加上情緒化傾向嚴(yán)重，很容易提起訴訟。從查閱的多份庭審筆錄中，不同程度地、不斷發(fā)現(xiàn)患者有“在醫(yī)院出的問題，不怪醫(yī)院怪誰”的類似表達(dá)。更重要的是，在患者將損害作為起訴認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，《侵權(quán)法》對醫(yī)療糾紛處理機(jī)制的法治格局改變進(jìn)一步強(qiáng)化了直接起訴的可能。過去，衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)往往成為解釋和處理醫(yī)療過錯(cuò)與損害的第一道防線，但在《侵權(quán)法》對行政處理日益邊緣化的立法預(yù)設(shè)下，這些機(jī)構(gòu)一方面較以前解釋動力減弱，另一方面，它們對過錯(cuò)與損害關(guān)系的解釋，也逐漸缺乏說服力。在現(xiàn)代社會發(fā)達(dá)的信息傳播環(huán)境下，《侵權(quán)法》關(guān)于醫(yī)療糾紛可以直接起訴的潛在支持作用，通過律師、法官、法學(xué)家等法律職業(yè)群體得以擴(kuò)散。通過多方渠道打聽到可以直接訴訟的患方更情愿將過錯(cuò)問題交由被賦予更大權(quán)威的司法機(jī)關(guān)去判定，并且日趨相信，脫離衛(wèi)生系統(tǒng)內(nèi)部判定之后，更具中立性的司法機(jī)關(guān)不會漠視自己的損害。這一影響也已經(jīng)在域外的研究中得到印證，美國學(xué)者梅洛等在對紐約州和科羅拉多州醫(yī)療訴訟案件的考察中發(fā)現(xiàn)，在立法規(guī)定醫(yī)療損害可以直接進(jìn)行訴訟的情形下，遭受損傷的病人不論損害是否由于醫(yī)療過錯(cuò)造成，提出賠償訴訟的機(jī)會是沒有損傷病人的16～19倍，即使沒有過錯(cuò)，遭受損傷的病人提出索賠的幾率仍然是沒有損傷病人的12倍。[11]

3.2 鑒定率變化的行動邏輯分析

由于醫(yī)療訴訟涉及較為復(fù)雜的醫(yī)療技術(shù)問題判定，判斷醫(yī)療過錯(cuò)或者因果關(guān)系的技術(shù)鑒定常常成為必需，有關(guān)于北京市2013年醫(yī)療訴訟鑒定狀況的實(shí)踐調(diào)研顯示，進(jìn)入訴訟之后，醫(yī)療訴訟案件的鑒定率較高，在判決結(jié)案中甚至占到了92.3%，即便加上調(diào)解和裁定結(jié)案，也占到40%以上。也正因此，研究者表達(dá)了在醫(yī)療訴訟中對司法機(jī)關(guān)“鑒定依賴”的憂慮，認(rèn)為應(yīng)強(qiáng)化法官對包括鑒定意見在內(nèi)的醫(yī)學(xué)證據(jù)評價(jià)能力和庭審控制能力。[11]但調(diào)研樣本顯示，D市6家三甲醫(yī)院涉訟案件中，有些年度(2010年，2012年—2014年)鑒定率不高，有些年度則鑒定率較高(2009年，2011年)。

在調(diào)研數(shù)據(jù)中，2009年和2011年的醫(yī)療訴訟索賠金額均明顯較高(表4)，鑒定數(shù)量也最多。通過查閱判決文書也可看出，這兩個(gè)年度達(dá)成的高額賠償案件較多，說明醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯(cuò)較嚴(yán)重、造成患方利益損害也較大。這說明利益損害較大時(shí)，鑒定更容易發(fā)生。這也解釋了為什么在北京地區(qū)的調(diào)研中，鑒定比率較高。這與優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源集中的現(xiàn)狀有一定關(guān)聯(lián)。由于進(jìn)京治療的患者眾多、病情復(fù)雜、期待較高，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)人力資源有限、工作繁忙、服務(wù)顯得倉促，被認(rèn)為發(fā)生差錯(cuò)的可能性較高，兩者綜合，即產(chǎn)生了強(qiáng)烈的利益落差，一旦發(fā)生涉訟糾紛，重大損害、高額賠償較多，因此鑒定發(fā)生比率自然就更高。

因此，鑒定率發(fā)生變化的背后，有對制度變遷背景下行動邏輯進(jìn)行解釋的更深刻意義。如果將重大利益損害產(chǎn)生的訴訟最終賠償(補(bǔ)償)金額作為收益，將申請鑒定作為成本的話，患者申請鑒定與否實(shí)際上是一個(gè)成本收益衡量的過程。*將申請鑒定視為成本的認(rèn)識主要來源于《證據(jù)規(guī)定》第25條第2款的規(guī)定，對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。申請所需要的材料收集尤其是鑒定費(fèi)用的繳納就是現(xiàn)實(shí)的成本考量。《侵權(quán)法》關(guān)于舉證責(zé)任分配的變革，事實(shí)上將申請鑒定的成本收益衡量權(quán)以立法形式轉(zhuǎn)移到患方。有學(xué)者深刻指出，如果將舉證責(zé)任配置以及相關(guān)的其它法律規(guī)范看做構(gòu)成人們行動環(huán)境的制度和技術(shù)，那么，它應(yīng)當(dāng)通過對糾紛的解決，提供人們將來如何行為的激勵(lì)和對此的預(yù)見性。[13]《證據(jù)規(guī)定》的“舉證責(zé)任倒置”產(chǎn)生了醫(yī)方的防御性醫(yī)療行為，在未來行為激勵(lì)上出現(xiàn)了偏差，需要有所調(diào)整；但完全由患方承擔(dān)醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任舉證中的鑒定成本，與《侵權(quán)法》實(shí)施后的“損傷即起訴”的現(xiàn)狀相綜合，自然可能產(chǎn)生在鑒定申請激勵(lì)上的不足。甚至有學(xué)者指出，即便在推定過錯(cuò)原則之中，病歷是否涉及涂改、銷毀等完整性和真實(shí)性的問題，以及是否違反診療規(guī)范等推定過錯(cuò)問題，其仍然需要鑒定完成，進(jìn)一步加劇了患方承擔(dān)成本的可能性。[14]這一推斷，在走訪醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過程中，得以部分印證。有參與訴訟的醫(yī)務(wù)人員明確表示：當(dāng)索賠金額較少的患方起訴之后，尤其是沒有請律師的患者，雖經(jīng)法院告知，卻常常不申請鑒定。法院對此類案件也往往適用調(diào)解結(jié)案。此時(shí)，調(diào)解與鑒定率低成為互為因果的聯(lián)系。但可以確知的是，如果技術(shù)鑒定確實(shí)成為醫(yī)療訴訟中發(fā)現(xiàn)真實(shí)的有效途徑，那么鑒定率較低可能會阻礙真相的揭示。而備受詬病的《證據(jù)規(guī)定》的制定者最高人民法院也有類似考慮，只是在學(xué)界幾乎一致的反對聲中被完全淹沒。*2004年最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人答記者問時(shí)，在被問及對醫(yī)療機(jī)構(gòu)而言是否合理時(shí)，在重申舉證責(zé)任倒置的立法理由之后，該負(fù)責(zé)人指出：“從嚴(yán)格意義上說，舉證責(zé)任倒置的前提是過失推定、因果關(guān)系推定，而醫(yī)療事故訴訟中對因果關(guān)系和醫(yī)療過失的認(rèn)定最終依據(jù)鑒定結(jié)論，推定的作用極其微弱，完全沒有必要對這個(gè)問題過度地?fù)?dān)心。”而此類來自實(shí)踐部門的言論并未引起過多的重視。參見：王連印：“最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問”，載于《人民法院報(bào)》2004年4月10日01版。由此，也可以理解鑒定人出庭較少的問題。除學(xué)界討論的鑒定制度和質(zhì)證規(guī)則本身存在的問題之外，[15]也來源于舉證責(zé)任配置產(chǎn)生的激勵(lì)功能。《民事訴訟法》第七十八條規(guī)定：當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。既然作為鑒定申請方的患方在申請鑒定時(shí)已經(jīng)進(jìn)行了成本收益的初次篩選，鑒定意見的準(zhǔn)確率、針對性都可能較高，醫(yī)方和患方對之有異議的概率自然降低；而在當(dāng)事人沒有異議的情形下，法院很少會自行認(rèn)為鑒定人有必要出庭，也自然降低了鑒定人出庭的概率。這也可以解釋鑒定人出庭少，但案件結(jié)論并未因此受到過多質(zhì)疑的調(diào)研結(jié)果。

3.3 程序簡易化和調(diào)解化傾向的行動邏輯分析

早在2004年的研究文獻(xiàn)中，有學(xué)者就針對當(dāng)時(shí)醫(yī)療訴訟簡易程序適用較多的情形，指出，醫(yī)療訴訟案件事實(shí)往往不大清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系不夠明確、爭議往往較大，加之過錯(cuò)認(rèn)定比較復(fù)雜，不應(yīng)適用簡易程序。[16]但從D市6家三甲醫(yī)院的調(diào)研樣本來看，法院適用簡易程序?qū)徖淼那樾芜€是比較多的(約占70%)，這是為什么呢？

實(shí)質(zhì)上，關(guān)于醫(yī)療訴訟復(fù)雜性的認(rèn)知很可能具有一定的臆測性。從上文關(guān)于行動邏輯的分析可以看出，在醫(yī)療損害賠償逐漸被視為一般侵權(quán)損害之后，患方選擇訴訟解決糾紛，并非由于該糾紛已經(jīng)復(fù)雜到非用訴訟解決不可，而可能是由于存在訴訟主導(dǎo)的醫(yī)療糾紛解決機(jī)制導(dǎo)向，加上“損害即索賠”的患方訴訟動機(jī)，從實(shí)證材料來看，尤其是在調(diào)解結(jié)案的案件中，金額最小的僅有一千多元，由此可見，很多醫(yī)療訴訟確實(shí)較為簡單，特別是比較明顯的醫(yī)療過錯(cuò)或雙方僅僅對索賠金額有所爭議的糾紛。這也可以與患方申請鑒定的概率相互印證，如果確實(shí)爭議較大、事實(shí)不清、過錯(cuò)難定、索賠金額頗高，鑒定申請率相應(yīng)可能會比較高。因此，法院較多適用簡易程序在一定程度上是與司法實(shí)踐中的實(shí)際狀況吻合的。但從另一側(cè)面來看，很多明顯較為簡單的醫(yī)療訴訟一定要通過動用司法資源來解決，是否符合高效經(jīng)濟(jì)的司法目標(biāo)，尚有待商榷。

而調(diào)解化傾向的解釋可能更為復(fù)雜。有學(xué)者認(rèn)為，中國醫(yī)療過錯(cuò)訴訟中調(diào)解等行為與法院維護(hù)社會秩序的政治功能相關(guān)，法院的靈活處理是為了在制度變遷中進(jìn)行自我保全。法院靈活解決糾紛是使法院遠(yuǎn)離直接抗議以及糾紛升級招致的責(zé)難的有效方式。[17]這是具有一定解釋力的解讀。但就D市的調(diào)研樣本來看，2012年—2014年調(diào)解量較以前猛增而后保持一定的平衡，可能與《侵權(quán)法》實(shí)施后逐漸形成的行動邏輯不無關(guān)聯(lián)。

這可能與司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定醫(yī)療過錯(cuò)上的專業(yè)性缺失相關(guān)。有學(xué)者指出，《侵權(quán)法》參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)關(guān)于“過錯(cuò)客觀化”的判例學(xué)說，專設(shè)若干法律條文明確規(guī)定判斷過錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以方便法庭正確判斷過錯(cuò)，避免將舉證責(zé)任和舉證不能的后果簡單化地歸屬于任何一方所可能造成的不公正結(jié)果。因此，人民法院審理醫(yī)療損害責(zé)任案件，對被告是否存在過錯(cuò)，應(yīng)由人民法院根據(jù)《侵權(quán)法》第55、58、60條規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。[18]然而，《侵權(quán)法》“過錯(cuò)客觀化”的后果是，將醫(yī)療損害訴訟過錯(cuò)的認(rèn)定權(quán)主要交予司法機(jī)關(guān)，但司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定頗具技術(shù)性特點(diǎn)的醫(yī)療過錯(cuò)的專業(yè)知識上較為缺乏。在沒有鑒定意見的情況下，大部分法官感到對醫(yī)療糾紛中的專業(yè)問題力不從心。而且，在根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》實(shí)施舉證責(zé)任倒置之時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為力證清白，具有申請鑒定或提供專業(yè)知識的動機(jī)，但在《侵權(quán)法》實(shí)施之后，不再承擔(dān)舉證責(zé)任的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對日益增加并且更加瑣碎、金額不大的醫(yī)療訴訟的關(guān)注度逐漸下降，這也可以從調(diào)研樣本中醫(yī)方律師聘請率中可以得知——2012年之后，主要是在爭議不大、索賠金額不高的案件中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)聘請律師參與訴訟的比率逐漸減少，患方在成本收益權(quán)衡之后也在大量案件中放棄了申請鑒定。而缺乏專業(yè)倚仗的司法機(jī)關(guān)，需要更加穩(wěn)妥的方式處理醫(yī)療糾紛，因此，調(diào)解自然成為主要選擇。

因此，司法機(jī)關(guān)對調(diào)解的選擇，在現(xiàn)行《侵權(quán)法》框架下具有一定的合理性。但其中潛在的邏輯更值得關(guān)注。訴訟調(diào)解傾向既然主要是基于安全穩(wěn)妥的考慮，那么在調(diào)解結(jié)果上，使受到身體損害的患方得到補(bǔ)償，既可以滿足爭議主要發(fā)起者的訴愿，也可借此督促醫(yī)方更注意日后的醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量，又不悖照顧弱勢方的法律原則，因此，從實(shí)證材料上看，調(diào)解的索賠成功率較高(基本都進(jìn)行了一定的賠償 )，這也是司法機(jī)關(guān)行動邏輯演繹的必然結(jié)果。對這一結(jié)果，醫(yī)方的主要回應(yīng)就是對訴訟參與的淡漠，這一淡漠又增加了司法機(jī)關(guān)判斷過錯(cuò)的難度，與調(diào)解增多互為因果。

4 行動邏輯下醫(yī)療訴訟制度完善的反思

制度中的行動邏輯本質(zhì)上是行動者對于制度理解的不同意義框架，對這些意義框架的整合或協(xié)調(diào)，最終將形成行動與制度的現(xiàn)實(shí)互構(gòu)：一方面，行動者的偏好是內(nèi)生的，是由制度塑造的；[19]另一方面，如欲進(jìn)一步完善制度，需要從行動邏輯中尋找契機(jī)。從D市獲取的調(diào)研樣本反映的訴訟實(shí)踐狀況來看，以《侵權(quán)法》為代表的對醫(yī)療損害訴訟加以規(guī)范和規(guī)制的一系列法律文本，在實(shí)踐中產(chǎn)生了可能超越立法者最初規(guī)劃的行動，而通過對行動發(fā)生邏輯的分析，提示我們，制度尚有繼續(xù)變革的空間。

4.1 訴訟主導(dǎo)的醫(yī)療損害賠償制度尚需反思

訴訟主導(dǎo)或許是一種未必恰當(dāng)?shù)母爬āＴ卺t(yī)療糾紛解決機(jī)制上，國家一直強(qiáng)調(diào)建立多元糾紛解決機(jī)制，目前各地方興未艾的醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解就是明證。然而，國家的倡導(dǎo)迄今尚未使其它糾紛解決機(jī)制成為醫(yī)療損害賠償訴訟制度的有效替代甚至補(bǔ)充機(jī)制，一些地方性的嘗試明顯存在案源少、化解能力有限的問題。訴訟機(jī)制仍然是醫(yī)療糾紛處理的主要機(jī)制。

需要正視的應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療糾紛的第三方訴前處理機(jī)制。除繼續(xù)加強(qiáng)第三方調(diào)解之外，正如調(diào)研樣本所提示的，在《侵權(quán)法》為代表的法律制度變革中，醫(yī)療訴訟機(jī)制的加強(qiáng)使原本對醫(yī)療糾紛化解有一定作用的訴前行政解決機(jī)制被弱化了，而從簡易程序適用多、調(diào)解增多來看，司法資源在應(yīng)對劇增的醫(yī)療訴訟方面顯得利用率不夠高效。盡管行政處理面臨各種中立性、公正性和公開性的質(zhì)疑，但行政處理機(jī)制的優(yōu)勢卻不能否認(rèn)：在公立醫(yī)院占主導(dǎo)地位的醫(yī)療體制中，行政追責(zé)對提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量、加強(qiáng)管理作用較大，衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)可以通過追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)師甚至醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任等方式進(jìn)行督促；衛(wèi)生行政系統(tǒng)可調(diào)動的優(yōu)質(zhì)專業(yè)資源較多，也可以對醫(yī)療糾紛涉及的技術(shù)性問題進(jìn)行較為客觀的評價(jià)；行政管理機(jī)構(gòu)能夠以成本更低、程序更簡潔的方式處理糾紛；相對司法機(jī)關(guān)這類業(yè)務(wù)為主的國家機(jī)關(guān)，行政管理機(jī)構(gòu)能夠調(diào)動的社會資源更多，更有利于解決醫(yī)療糾紛引發(fā)的社會秩序問題。基于此，應(yīng)通過改進(jìn)行政處理的中立性、公正性和公開性使其發(fā)揮積極作用，而非簡單使之?dāng)R置。在制度設(shè)計(jì)上，可以要求衛(wèi)生行政管理機(jī)構(gòu)退出關(guān)于索賠的事項(xiàng)處理，專注于糾紛過錯(cuò)的認(rèn)定、糾紛協(xié)調(diào)：通過行政追責(zé)督促醫(yī)療機(jī)構(gòu)改進(jìn)服務(wù)，提高醫(yī)療能力和醫(yī)療倫理道德水平；自行判定或委托醫(yī)學(xué)會組織鑒定、組織聽證會、專家論證等對醫(yī)患爭議中的技術(shù)性事項(xiàng)予以認(rèn)定；采用公示、聽證等方式加強(qiáng)處理的透明度和公開性；指導(dǎo)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行糾紛的內(nèi)部協(xié)調(diào)和解決，必要時(shí)，派有經(jīng)驗(yàn)的處理人員協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)解決醫(yī)療糾紛。

4.2 舉證制度的合理性仍要加強(qiáng)

以過錯(cuò)責(zé)任為主界定舉證責(zé)任的舉證制度改革，在減輕醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不當(dāng)負(fù)擔(dān)的同時(shí)，可能造成患者舉證較為被動。同時(shí)，由于醫(yī)療事故鑒定因被認(rèn)為缺乏中立性而逐漸淡化，舉證轉(zhuǎn)化為醫(yī)療損害鑒定申請的問題，申請鑒定的成本(包括申請費(fèi)用和材料要求)也進(jìn)一步地降低了患者舉證能力，使大量案件的鑒定缺乏專業(yè)知識的支撐。

因此，舉證制度的變革不能成為顧此失彼的制度變革。一刀切式的舉證責(zé)任倒置顯然是有問題的，但準(zhǔn)一刀切式的變革產(chǎn)生的舉證負(fù)擔(dān)，包括前文分析的推定過錯(cuò)中對患方實(shí)質(zhì)的舉證負(fù)擔(dān)，同樣不利于訴訟發(fā)現(xiàn)真實(shí)、定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)實(shí)現(xiàn)。因此，有學(xué)者建議引入事實(shí)不證自明規(guī)則，在否定醫(yī)方舉證責(zé)任倒置的過重負(fù)擔(dān)的同時(shí)，也適當(dāng)減輕患方的舉證責(zé)任，即當(dāng)允許當(dāng)事人通過證明某一抽象的醫(yī)學(xué)定理的正確性，證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的主觀過錯(cuò)及損害事實(shí)與醫(yī)療行為之間存在因果關(guān)系，達(dá)成表面證明，然后將過錯(cuò)和因果關(guān)系的具體證明作為“可反駁的推定”交由醫(yī)方。[20]盡管該學(xué)者未對具體的實(shí)踐操作進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，但這一思路是可行的，如何通過緩和舉證的方式切合實(shí)踐需求，而非截然的舉證倒置或全部還原，應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療訴訟舉證制度下一步主要的思考方向，可以通過危險(xiǎn)領(lǐng)域緩和、推定緩和、患方情由緩和等具體方式實(shí)現(xiàn)。[21]而適當(dāng)加重醫(yī)方的舉證責(zé)任，一方面可以加大鑒定、專家輔助人等專業(yè)事實(shí)認(rèn)定機(jī)制的適用，未必會增加患方賠償成功率；另一方面，也可以督促醫(yī)方加強(qiáng)醫(yī)療糾紛的預(yù)防、管理和訴前應(yīng)對能力。

4.3 程序設(shè)置的科學(xué)性有待提高

在醫(yī)療訴訟損害賠償問題上爭議尚存。有學(xué)者建議予以適當(dāng)?shù)南揞~賠償，其理由是：中國醫(yī)療制度的福利性、醫(yī)療手段的風(fēng)險(xiǎn)性、損害發(fā)生的多因性以及賠償金的成本轉(zhuǎn)嫁等。[22]理論上有一定的說服力。但就目前醫(yī)療服務(wù)市場交易屬性較強(qiáng)的實(shí)際狀況來看，限額賠償可能不利于有效保障患方權(quán)益，事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)性、多因性等問題在鑒定中已經(jīng)有所考量，而賠償金的成本轉(zhuǎn)嫁應(yīng)當(dāng)通過基本醫(yī)療保險(xiǎn)、技術(shù)意外險(xiǎn)(無過錯(cuò)賠償時(shí)適用)、醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)等方式得以緩解，這些保險(xiǎn)機(jī)制的有效建立某種程度上是國家公共責(zé)任的重要體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)?shù)靡詫?shí)現(xiàn)。僅就調(diào)研樣本而言，需要解決的損害賠償問題，可能更主要的是損害賠償上的公平性和合理性，這可以通過訴訟程序的改進(jìn)予以改善。

目前的現(xiàn)狀是，大量適用簡易程序且上訴率并不高的現(xiàn)狀表明，大量涌入訴訟的醫(yī)療糾紛可能并不屬于疑難案件，其索賠金額、權(quán)利義務(wù)關(guān)系、爭議事實(shí)等均較易適用簡單程序；調(diào)解案件居多，且賠償較為明顯，有些以補(bǔ)償名義出現(xiàn)的賠償事實(shí)上未不具有合理性。結(jié)合這兩種情形，可以嘗試先將醫(yī)療訴訟的程序進(jìn)行繁簡分流，然后主要對簡單案件適用簡易程序，著重強(qiáng)調(diào)調(diào)解。分流方式可以借鑒美國醫(yī)療過失訴訟改革的經(jīng)驗(yàn)，在訴訟前設(shè)置審前審查制度。審前審查制度的目的具有雙重性：排除沒有價(jià)值的索賠和鼓勵(lì)應(yīng)獲得賠償?shù)乃髻r進(jìn)行和解。美國大約一半的州已經(jīng)立法建議審判前審查小組對起訴前的醫(yī)療過失索賠進(jìn)行評估，對索賠的價(jià)值提供一個(gè)沒有約束力的咨詢意見。[23]不建議在繁簡分流之后被列為復(fù)雜案件的醫(yī)療訴訟再適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)以專業(yè)技術(shù)鑒定等方式查明事實(shí)，在權(quán)責(zé)分明的基礎(chǔ)上進(jìn)行公正合理的賠償。

作者聲明本文無實(shí)際或潛在的利益沖突。

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