“賭博”行為與一般性?shī)蕵?lè)活動(dòng)的界定

【摘要】賭博行為既涉及社會(huì)風(fēng)尚秩序的敏感地帶，亦與個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益息息相關(guān)。既是一種普遍的一般性?shī)蕵?lè)活動(dòng)，也常常會(huì)涉及違法犯罪，只有對(duì)賭博中的犯罪行為、一般性違法行為與一般性?shī)蕵?lè)活動(dòng)進(jìn)行科學(xué)、明確的界分，才能正確發(fā)揮法律的規(guī)范指引作用，讓人們清晰的認(rèn)識(shí)到自身賭博行為的危害性，違法性。然而我國(guó)現(xiàn)行法律制度中對(duì)賭博行為的規(guī)定還存在一定的缺陷。如，在賭博行為罪與非罪的主觀認(rèn)定上過(guò)于片面，應(yīng)進(jìn)一步輔以具體的客觀行為加以綜合認(rèn)定；違法入罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，配套的相關(guān)規(guī)章制度建設(shè)嚴(yán)重滯后等。筆者通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)賭博行為的法律制度的剖析，對(duì)于賭博行為的上述問(wèn)題提出一些看法和建議。

【關(guān)鍵詞】賭博 營(yíng)利目的 賭資 親屬關(guān)系

一、我國(guó)立法現(xiàn)狀

賭博，指用財(cái)物作注比輸贏，以偶然性的勝負(fù)來(lái)獲取財(cái)物或財(cái)產(chǎn)利益的行為，其兼具娛樂(lè)功能、競(jìng)爭(zhēng)功能、交際功能、營(yíng)利功能于一體。賭博早在古代社會(huì)就已經(jīng)產(chǎn)生，一直發(fā)展延續(xù)至當(dāng)今社會(huì)，賭博行為的表現(xiàn)形式也隨時(shí)間的推移變得多種多樣，國(guó)內(nèi)國(guó)外、男女老少、各行各業(yè)都有人涉獵其中。隨著人們生活水平的普遍提高，逢年過(guò)節(jié)，打牌等賭博行為更多的作為一種娛樂(lè)消遣活動(dòng)而普遍存在。然而賭博行為有其特殊性，區(qū)別于其他一般性?shī)蕵?lè)活動(dòng)，賭博行為并非一般的個(gè)人行為，賭博行為涉及社會(huì)風(fēng)尚秩序的敏感地帶，被認(rèn)為是社會(huì)之陋習(xí)。惡劣的賭博行為不僅會(huì)危害社會(huì)秩序，影響生產(chǎn)工作和生活，而且往往是誘發(fā)其他犯罪的溫床，因此，運(yùn)用法律手段對(duì)賭博行為進(jìn)行界分并加以嚴(yán)格監(jiān)管是十分必要的。

當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐之中以《中華人民共和國(guó)刑法》及其相關(guān)司法解釋、《治安管理處罰法》及其相關(guān)配套法律規(guī)范等為依據(jù)，將賭博行為界分為犯罪行為、一般性違法行為、一般性?shī)蕵?lè)活動(dòng)三種情況。行為罪與非罪、是否違法區(qū)別不言而喻，對(duì)賭博行為的界分也將是失之毫厘謬以千里，那么在我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范體系之中是如何對(duì)賭博行為中的分為犯罪行為、一般性違法行為、一般性?shī)蕵?lè)活動(dòng)這三種情況進(jìn)行準(zhǔn)確界分的呢？

（一）賭博罪的界限

關(guān)于賭博罪的界限主要規(guī)定于《中華人民共和國(guó)刑法》及相關(guān)司法解釋。有學(xué)者提出所謂“犯罪”，是指該當(dāng)于構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為。本文即從以下三個(gè)階層對(duì)我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)賭博罪的法律規(guī)范進(jìn)行進(jìn)一步的歸納。

1.根據(jù)罪刑法定主義的原理，我們便可明晰賭博罪的該當(dāng)性要件。我國(guó)刑法分則第三百零三條規(guī)定“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”、“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的”，以上即為賭博罪的該當(dāng)性要件，詳見(jiàn)于相關(guān)司法解釋之中，在此便不一一列舉。但該當(dāng)性要件不限于客觀的、記述的條文，主觀的內(nèi)容也應(yīng)包含于該當(dāng)性要件之中，以目的行為論而論，賭博罪必然應(yīng)當(dāng)是包含故意這一主觀構(gòu)成要件要素的。

2.根據(jù)法益保護(hù)主義的原理，我們便可明晰賭博罪的違法性要件。刑法的目的是保護(hù)法益，而犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，那么要將賭博行為界定為犯罪必然是因?yàn)樵撡€博行為對(duì)刑法所保護(hù)的特定法益造成侵害或引起危險(xiǎn)。《中華人民共和國(guó)刑法》將賭博罪規(guī)定于妨害社會(huì)管理秩序罪一章，即我國(guó)刑法認(rèn)為賭博罪所侵犯的法益為一定的社會(huì)管理秩序。賭博行為一旦實(shí)施必然在一定程度上妨害社會(huì)管理秩序，然而并非所有的賭博行為都應(yīng)一律科處刑罰。作為賭博罪予以定罪處罰，其賭博行為須嚴(yán)重到具備相應(yīng)的可罰性。

（二）違法賭博的界限

關(guān)于違法賭博的界限主要規(guī)定于《治安管理處罰法》相關(guān)政府規(guī)章及部門規(guī)章之中。此處便僅簡(jiǎn)單的做一下歸納。

對(duì)于“以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的”，尚不夠刑事處罰的一般賭博行為或與賭博有關(guān)的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定予以治安行政處罰。即我國(guó)相關(guān)法律規(guī)范認(rèn)為，賭博行為系情節(jié)犯，輕者只是違反《治安管理處罰法》，重者則可能觸犯國(guó)家刑律。那么何為輕，何為重？有學(xué)者曾言“數(shù)量的變化在一定的意義上體現(xiàn)本質(zhì)的改變，特定的行為結(jié)構(gòu)通常都同特定的危害結(jié)果相互關(guān)聯(lián)”，賭博行為輕重的界定亦是如此，數(shù)量上的考量是界定賭博行為的主觀惡性和客觀危害的一個(gè)極為重要的尺度。相關(guān)司法解釋中規(guī)定賭博行為的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)：第一，組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)五千元以上的；第二，組織三人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)五萬(wàn)元以上；第三，組織三人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)二十人以上的；第四，組織中華人民共和國(guó)公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。我國(guó)《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定“以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的”予以行政處罰，但對(duì)于“賭資較大”并未制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是讓各地方根據(jù)其自身經(jīng)濟(jì)水平實(shí)際狀況而在相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則中予以具體規(guī)定。以《山東省公安廳實(shí)施治安管理?xiàng)l例處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》為例，其規(guī)定參與賭博“賭資較大的”是指人均參賭金額在200元以上或者當(dāng)場(chǎng)賭資在600元以上。有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重：第一，在公共、娛樂(lè)服務(wù)場(chǎng)所或者在公共交通工具上賭博的；第二，參與賭博人數(shù)8人以上的；第三，人均參賭金額500元以上或者當(dāng)場(chǎng)賭資2000元以上的；第四，因賭博受到處罰，又賭博的；第五，其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

二、我國(guó)現(xiàn)行立法中存在的幾點(diǎn)問(wèn)題

（一）以主觀上是否具有營(yíng)利目的來(lái)認(rèn)定賭博行為罪與非罪，不盡合理

1.以犯罪構(gòu)成而論，是否具有營(yíng)利目的作為罪與非罪的區(qū)分依據(jù)，存在漏洞。如果僅以是否具有“以營(yíng)利為目的”這一主觀要件來(lái)區(qū)分罪與非罪，必然會(huì)存在疑問(wèn)，第一，行為人聚眾賭博，但無(wú)營(yíng)利目的，是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題；第二，國(guó)家從財(cái)政或經(jīng)濟(jì)政策上考慮或者基于其它“正當(dāng)事由”而認(rèn)可的類似賭博行為也兼具營(yíng)利目的，其是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。在已知的我國(guó)賭博罪所侵犯的法益為社會(huì)主義的社會(huì)風(fēng)尚即一般公序良俗的條件下，以法益保護(hù)說(shuō)為依據(jù)，推論上述兩種情況是否構(gòu)成犯罪所得出的結(jié)論顯然是不相一致的。如果以主觀上是否具有盈利目的作為賭博行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)難以全面的保護(hù)其法益，無(wú)法做到罪責(zé)刑相一致，怎能輕言其合理性。

2.以犯罪認(rèn)定而論，是否具有“營(yíng)利目的”在司法實(shí)踐中難以認(rèn)定。當(dāng)事人是否具有營(yíng)利目的這一主觀要件，客觀上本就難以認(rèn)定，而賭博行為本身就必然伴隨著財(cái)產(chǎn)性利益的得失。多種因素的混淆介入更是加大了對(duì)當(dāng)事人是否具有營(yíng)利目的這一主觀構(gòu)成要件的認(rèn)定難度。如果是否“具有營(yíng)利目的”本身在實(shí)踐中便缺乏可操作性，如何能認(rèn)定將其作為斷罪依據(jù)的合理性？

（二）賭資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，且各地賭資數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)普遍過(guò)低

第一，賭資本身難以認(rèn)定，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資”，即賭資分為三種，相對(duì)而言換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物易于認(rèn)定，而用作賭注的款物的認(rèn)定則存在一定的難度。例如，賭博者身上攜帶的款物能否認(rèn)定為賭資？如果認(rèn)定其為賭資其具體的標(biāo)準(zhǔn)為何？尚不明確。

第二，賭資金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，我國(guó)《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。”其中“賭資較大”的具體數(shù)額，由各地方根據(jù)其自身經(jīng)濟(jì)水平實(shí)際狀況而在相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則中予以具體規(guī)定。以山東省為例，其在《山東省公安機(jī)關(guān)實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定“參與賭博賭資較大的”是指人均參賭金額在200元以上或者當(dāng)場(chǎng)賭資在600元以上的。這一標(biāo)準(zhǔn)顯然過(guò)低，賭資大小的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，僵化的、過(guò)低的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不符合實(shí)際的需求其合理性無(wú)從談起。

（三）僅以親屬關(guān)系來(lái)認(rèn)定賭博行為的可非難程度，不盡合理

《關(guān)于辦理賭博違法案件適用法律若干問(wèn)題的通知》中規(guī)定，“親屬之間進(jìn)行帶有財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂(lè)活動(dòng)，不予治安處罰；親屬之外的其他人之間進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂(lè)活動(dòng)，不予治安處罰。”人的社會(huì)關(guān)系是復(fù)雜的，人與人之間的交流不僅僅存在于具有親屬關(guān)系的人之中。如僅認(rèn)為具有親屬關(guān)系而非其他社會(huì)關(guān)系的人之間進(jìn)行賭博無(wú)可非難，其依據(jù)何在？ZrZ瀟湘晨報(bào)網(wǎng)

三、完善建議

（一）建立主觀與客觀相統(tǒng)一的評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)

主觀與客觀相統(tǒng)一是我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)理論的基本原理。有學(xué)者曾言“主觀要件的認(rèn)定是建立在客觀要件基礎(chǔ)之上的，客觀要件具有規(guī)制主觀要件的作用。只有堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，才能既防止客觀歸罪又防止主觀歸罪”。在賭博罪的評(píng)斷中，亦應(yīng)當(dāng)做到主觀與客觀相統(tǒng)一。

在主觀上當(dāng)前我國(guó)刑法將是否具有“營(yíng)利目的”作為評(píng)斷賭博行為是否達(dá)到犯罪程度的主觀惡性和社會(huì)危害。筆者認(rèn)為，以是否具有營(yíng)利目的作為賭博行為罪與非罪的區(qū)分依據(jù)，存在漏洞且難以認(rèn)定。雖然學(xué)界有理論認(rèn)為，賭博罪所侵犯的法益不僅僅包含社會(huì)管理秩序，還應(yīng)當(dāng)包含財(cái)產(chǎn)法益，且刑法“將營(yíng)利目”的規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，是因?yàn)椤盃I(yíng)利目的”在某些情況下能說(shuō)明行為的社會(huì)危害性，如果沒(méi)有營(yíng)利目的，行為的社會(huì)危害性就沒(méi)有達(dá)到犯罪程度，因此將“營(yíng)利目的”作為區(qū)分罪與非罪的主觀要件具有一定的合理性。然而，就賭博行為而言，該行為具有一定的特殊性，凡涉及賭博必然伴隨著一定的財(cái)產(chǎn)性利益，以“聚眾賭博”為例，在《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條中規(guī)定“以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“聚眾賭博”。已知評(píng)斷行為人是否具有營(yíng)利目的是以賭博行為的方式和獲利的方式來(lái)綜合判斷的，然而關(guān)于“聚眾賭博”的客觀規(guī)定已經(jīng)詳細(xì)包含了其行為方式和獲利方式，其必然包含“營(yíng)利目的”，試想“不以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的”是否就不構(gòu)成犯罪？顯然不是。因此，此處的“營(yíng)利目的”這一要件顯然是贅余的，不但不符合主觀與客觀相統(tǒng)一這一要求，反而可能成為實(shí)踐中違法者借以逃脫法律制裁的漏洞。

筆者認(rèn)為賭博罪所侵犯的法益顯然是一定的社會(huì)管理秩序，其所涉及的相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益侵害僅僅是對(duì)社會(huì)管理秩序妨害的手段和表現(xiàn)方式，是必然伴生的。因此賭博罪的主觀上存在故意是必然的，然而這種故意并非一定是“營(yíng)利目的”的特殊故意。界定賭博行為罪與非罪應(yīng)當(dāng)主要從具體的客觀行為如賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、參賭次數(shù)等具體情況予以綜合分析，明確具體的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此評(píng)斷其是否達(dá)到犯罪程度的危害程度。

（二）制定統(tǒng)一的明確的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

“立法定性，司法定量”我國(guó)刑法中含有定量因素的具體犯罪大致可分為兩類：一類是直接作了數(shù)量限制的犯罪，如盜竊罪等；另一類是在法律條文中載明“情節(jié)嚴(yán)重的”、“情節(jié)特別惡劣的”或“造成嚴(yán)重后果的”才應(yīng)受刑罰制裁的犯罪。顯然，在上述兩種情況下行為人的行為必須符合定量的規(guī)定才能構(gòu)成犯罪。雖然在關(guān)于賭博罪的刑法條文中并未做直接的數(shù)量限制，也未載明“情節(jié)嚴(yán)重”等條款，但賭博行為顯然只有達(dá)到一定的危害程度才構(gòu)成犯罪，因此在司法實(shí)踐中對(duì)其進(jìn)行定量是必然的。在賭博罪的定量方面司法機(jī)關(guān)在相關(guān)司法解釋之中作出了統(tǒng)一的相對(duì)合理的規(guī)定，但對(duì)于賭博行為中的一般性違法行為，我國(guó)并未制定統(tǒng)一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，僅規(guī)定各地方根據(jù)其自身經(jīng)濟(jì)水平實(shí)際狀況而在相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則中予以具體規(guī)定，這也導(dǎo)致了實(shí)踐之中出現(xiàn)的執(zhí)法僵化，標(biāo)準(zhǔn)不一執(zhí)法混亂、行罰不相一致的情形，顯然不利于進(jìn)行有序的社會(huì)管理。因此，筆者建議盡快對(duì)賭博行為中的一般性違法行為的賭資數(shù)額、參賭人數(shù)及情節(jié)等問(wèn)題作出統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，以厘定賭博中的犯罪行為、一般性違法行為與一般性?shī)蕵?lè)活動(dòng)的界限，為正確理解和適用本罪提供可操作性的法律依據(jù)。結(jié)合目前我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀而言，筆者建議制定雙重賭資數(shù)額評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)：其一，人均賭資1000元以上或當(dāng)場(chǎng)賭資4000元以上；其二，人均賭資為本省年人均收入百分之四或當(dāng)場(chǎng)賭資為本省年人均收入百分之十六。同時(shí)符合以上兩個(gè)條件的賭博行為即可能構(gòu)成一般性違法。

（三）原則與例外相協(xié)調(diào)原則

原則與例外相協(xié)調(diào)原則是事物內(nèi)部本質(zhì)聯(lián)系與發(fā)展變化的客觀規(guī)律的一般規(guī)定，具有普適性與確定性的特點(diǎn)。“沒(méi)有無(wú)例外的原則”，刑法亦是如此。排除犯罪性的事由既包括排除客觀違法的事由，也包括排除主觀責(zé)任的事由。賭博行為中，因國(guó)家出于財(cái)政或者經(jīng)濟(jì)政策的考慮，或者基于其它“正當(dāng)事由”而認(rèn)可的類似賭博行為而言，雖超出法律的一般規(guī)定，仍屬于在一定范圍內(nèi)被公認(rèn)的合法行為，不具有違法性。舉重以明輕，在一般性違法賭博行為之中規(guī)定“親屬之間進(jìn)行帶有財(cái)物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂(lè)活動(dòng)，不予治安處罰”，雖然該賭博行為亦超出了法律的一般規(guī)定，但基于刑法謙抑性方面的考量，并未對(duì)其做違法處理。然而筆者認(rèn)為僅僅肯定親屬關(guān)系的存在是不夠的，中國(guó)有句古話叫“遠(yuǎn)親不如近鄰”，親屬關(guān)系并不能一概而論的當(dāng)然成為排除違法性的絕對(duì)事由。且筆者認(rèn)為與其在復(fù)雜的人身關(guān)系上進(jìn)行規(guī)定，不如對(duì)賭博行為發(fā)生的場(chǎng)所等方面進(jìn)行規(guī)定，允許特定的娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行一般的賭博行為，更便于監(jiān)管，抑制犯罪。

綜上所述，法律制度建設(shè)需要與特定時(shí)代需要相聯(lián)系，具體法律制度的構(gòu)建與完善應(yīng)適應(yīng)我國(guó)國(guó)情并符合社會(huì)發(fā)展的要求，對(duì)社會(huì)發(fā)展會(huì)起到積極的促進(jìn)作用。在對(duì)賭博行為的制度規(guī)范建設(shè)中，對(duì)其進(jìn)行法律的嚴(yán)格管制這一原則毋庸置疑，但并不意味著但凡涉及賭博都應(yīng)定罪入刑，區(qū)分對(duì)待顯然更為合理。制定科學(xué)合理的入罪評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)，明確統(tǒng)一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，使相關(guān)法律制度能夠更為科學(xué)合理，才能切實(shí)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，建立良好的社會(huì)秩序，更好的法治國(guó)家。

參考文獻(xiàn)

[1]錢葉六.我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的階層化及共同犯罪的認(rèn)定[J].法商研究，2015，（02）：147-155.

[2]賈濟(jì)東，趙秉志.我國(guó)犯罪構(gòu)成理論體系之完善[J].法商研究，2014，（03）：123-131.

[3]葛景富.賭博罪、賭博中的違法行為與娛樂(lè)活動(dòng)的界定[J].行政與法，2007，（07）：100-103.

[4]黎宏.法益侵害說(shuō)和犯罪的認(rèn)定[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（06）：143-150.

[5]成序.刑事法治視野中賭博行為的維度——兼論賭博罪的性質(zhì)嬗變與立法演進(jìn)[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2006，（02）：61-64.

[6]張明楷.新刑法與法益侵害說(shuō)[J].法學(xué)研究，2000，（01）：19-32.

[7]張明楷.論刑法中的“以營(yíng)利為目的”[J].檢察理論研究，1995，（04）：40-44.

作者簡(jiǎn)介：魯鵬，中南民族大學(xué)2016級(jí)研究生，研究方向：民商法務(wù)。