男女平等法律保護中差別對待的適用

樓璐瑤

摘 要：男女平等原則要求男女享有平等的權利，在人格尊嚴、社會機會等多方面實現平等外，亦基于女性的特點，為實現實質平等給予婦女差別待遇。但差別對待在實際中缺乏相應的界定標準，使得現實中一方面有可能因法律可操作性差對女性造成“二次傷害”，另一方面可能因過度差別而形成對男性群體的“反向壓迫”。為實現真正意義上的男女實質平等，應在憲法中規定禁止歧視原則，確定合理差別原則，明確男女平等立法和司法適用標準。

關鍵詞：男女平等；差別待遇；法律保護

中圖分類號：D911 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）02 — 0005 — 03

2016年底修訂的《城市公共廁所設計標準》對男女廁位數量和比例重新進行了規劃，為解決實踐中存在“女廁排長龍”的問題而相對提高了女性廁位的比例。有人以“性別不平等”來嘲諷女性廁位比例的提高對男性群體造成了“歧視”。但所謂男女平等本身就不是嚴格意義上的“男女相同”，它基于兩性生理、心理、社會資源及地位存有不同的考慮而允許一定情況下的差別待遇的存在。如何從合理的差別對待來實現男女平等？應充分考量當下男女平等的實質與內涵，更好地審視法視野下的男女平等問題，避免差別對待的不確定性或過度性而帶來的女性“二次傷害”或對男性的“反向壓迫”。

一、男女平等內涵下的差別對待

所謂男女平等，是一個涵蓋了政治、法律、經濟、社會、文化、倫理等多角度多層次內涵的概念。①憲法第四十八條規定了“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利”，其強調的是男女在享受權利和履行義務方面不受性別的影響，如相同的投票選舉權、勞動關系中的同工同酬等。

然所謂的平等原則并不是要求在任何情況下完全一致。人類在本質上是平等的，但不可避免地存在有差異，基于事物本質的差別而作出相應的不相同的待遇是必然的。人與人在事實上存在有因生理、心理與智能等自然條件而產生的差異，純粹地追求絕對平等顯然是不合理的。堅持“相同情形相同對待，不同情形不同對待”，反對不合理的差別待遇。如果需要給予特定的人群享有某種特殊的權利，必須基于足夠正當的理由。因此，即使憲法表述為一律平等，但依然有相關條文對少數民族、婦女、未成年人等在社會上處于相對弱勢的群體采取了特殊的保障。對于男女平等而言，首先是在法律面前不受性別影響地享有權利、履行義務即國家在適用法律時對合法權益不分性別地進行平等的保護。但因生理存有不同、男尊女卑的傳統文化、社會角色分工不平等等因素的影響使得女性在社會上的地位本身存有一定劣勢。女性相較于男性而言在政治、經濟、家庭等多方面社會資源上受到了限制。若忽視兩者的不同而實行無差別的完全相同的對待，顯然會加劇女性在政治、經濟、社會上的不利地位，產生事實上的實質不平等。故憲法和相關法律法規在婦女的權益保障上提供了特殊保護和差別待遇，如《選舉法》第6條關于婦女代表的規定就是基于我國歷史上婦女政治地位低下和參與國家權力機關代表較少的現實而作出的糾偏規定。在某些領域對男女實行“差別對待”，在機會上實現平等并沒有違背平等原則，其實質是通過形式上的不平等的容忍以實現實質上的平等。

二、差別對待在實踐中存在的問題

柏拉圖曾說，“對一切人的不加區別的平等就等于不平等”①。我們在法律上對婦女有著特殊關懷和幫助，但這僅僅是為了在社會上實現男女雙方在尊嚴、地位、權利和機會上的平等，并不是在給予婦女特權。基于性別而作的差別待遇是一個多方面利益相互博弈的結果，在立法和司法過程中體現了利益的不同傾向。我國目前關于男女平等的法律保護很多停留在了宣言性條文或者形式平等上，在實踐中存在有三個問題：

（一）在某些領域，法律上規定的差別對待在實踐中并沒有實現或是在明需要有傾向性保護的情況下卻采取了一視同仁的態度。婦女在整體上還處于一種較為弱勢的地位，尤其是在就業歧視和家庭暴力等方面婦女權益被侵害的問題比較嚴重。我國法律法規雖對于促進男女平等有規定，但多為綱領式的宣言，規定過于籠統。《勞動法》明確規定婦女享有與男子平等的就業權利，但實踐中卻經常有婦女在就業的時候因其女性身份遭到單位的拒絕。盡管已經很少有企業在求職要求上明確排除女性，但通過面試、就業待遇等“隱形門檻”對女性就業進行限制。其次勞動監察保障的缺位使“婦女平等的勞動權利”很大程度上成為一句空話。司法實務中在審查是否違反男女平等原則時缺少具體適用標準，合理差異應當如何界定并沒有相關法律規定；其次，法官在審理涉及具體案件時享有較大的自由裁量權，可適用的司法標準和罰則的缺失則使得實踐中就業歧視案件結果通常是被歧視方獲得兩千賠償而無其他的懲戒性措施②，憲法男女平等原則的規定在司法實踐中很難甚至不可能實現。

（二）差別對待標準的缺失使得有些差別對待是不合理的，會對弱勢群體造成所謂的二次傷害的“歧視”。現在退休年齡的規定仍是男性遲于女性，而這一不同的規定就面臨著是否屬于不必要的差別對待的爭議。即基于性別不同而對退休年齡采取不同的規定是為實現男女實質平等所作的合理差異待遇，還是造成男女不平等對待的不合理差異？回顧不同退休年齡的立法背景，其是從男女在生理上的自然差異以及立法時的女性健康狀況等角度出發為保護女性而專門設立的。這看似對婦女實現了特殊保護，但其意味著婦女的工齡將會比男性少，使得實踐中單位在選擇員工時不可避免地更愿意接受男性，這樣非實質平等狀態會對婦女造成“二次傷害”。

（三）當立法對弱勢群體權益保護過度時會形成反向壓迫使得非弱勢群體的合法權益受到侵害。基于社會同情、人類良知等因素對實質不平等現象所做的“差別對待”矯正很大程度地提高了社會中處在不利狀態的群體的地位，合理的差別在實現實質平等上無疑具有社會價值和功能上的正當性與必要性。但當對弱勢群體的特殊保護過度或是在本應該相同保護的情況下僅給予一方保護的時候，則會造成對另一方的不平等對待。如由于女性性權利在實際中更易遭受侵害，所以我們《刑法》以女性性權利為對象進行了明確的規制，而男性性權利則似乎遭到了忽視。現階段下男性性權利受到侵害的事件比例不斷升高，但因強奸罪對象并不包涵男性使得受侵害的男性很難得到相應的救濟，只有當侵害程度達到所謂的“嚴重程度”才能以故意傷害罪來起訴侵犯者。刑法修正案（九）在強制猥褻侮辱婦女罪中增加了“他人”作為受害對象，將男子和變性人等均納入保護范疇是防止因過度保護女性而造成對男性性權利的反向壓迫現象的發生而采取的重要的一步。我們強調是要達到實質上的性別平等，故絕不能為提高女性的弱勢地位而忽視男性權利的保障。

三、完善男女平等的法律保護

（一）在憲法中增加禁止性別歧視的規定

法律上的平等保護包含著積極和消極兩個方面。所謂積極的保護即國家會采取相應的措施保護公民平等地享有權利，承擔義務；而消極的保護則是禁止歧視，禁止國家缺乏合理的理由進行差別對待。目前我國《憲法》并無一般性禁止歧視條款，有學者認為缺少禁止歧視規定會讓平等權變得孤立無援③。就男女平等保護而言，積極保護有了明確的規定；而作為對國家的權力的約束的禁止歧視卻沒有得到相同的重視。故筆者認為應在憲法中增加禁止歧視條款，這是對男女平等原則的補充。其次我們要在法律上對所謂“禁止歧視”的概念進行明晰——不是禁止婦女歧視而是禁止性別歧視，即它不是簡簡單單地對婦女歧視的禁止，而是對因性別而產生不合理的區分對待的禁止。我們強調的禁止歧視包括常見的歧視女性現象，亦包括歧視男性現象的禁止。法律上的“歧視”其本質特征是不合理的差別對待，或者說沒有正當理由的差別處理。①所以“禁止性別歧視”禁止的并非一切形式上的差別對待，而是禁止在沒有正當理由的情況下對不同性別的人采取不同的方式。

性別歧視的背后是一直以來思想觀念帶來的限制，而觀念的改變不可能一蹴而就。將禁止歧視原則寫入作為根本大法的憲法在樹立男女平等的觀念和推進男女平等的工作上有著巨大的意義。

（二）司法上合理界定差別待遇

在平等的基礎上確定合理差別待遇并不會改變憲法中的平等原則，出于追求實質平等的正當目的對處于不利狀態的人予以適當的傾斜是合理且必要的，在某些情況下必須要采取不同的對待才會使得雙方在人格尊嚴、社會機會等方面實現平等。

但“合理的差別對待”一詞作為一個有著一定彈性的不明確概念，缺乏相應的法律規定。對婦女權益在多大程度上給予特殊保護是合理的？如果在具體法律法規以及司法實踐中不分情況地完全“傾向女性”，勢必會將男性推向不平等。美國法院經過長期案例經驗積累，對于平等權案件形成三重審查標準：即嚴格審查標準、中等審查標準和較為寬松的審查標準。對于性別的平等權爭議采取的是中等程度審查——強調實質性的聯系。我國沒有制度化的司憲依據，在這種情況下可以相應借鑒國外的技術規范，對“差別”從目的、手段、不利后果以及因果關系等因素結合進行考量，從實踐中提煉出司法審查的客觀化標準。無論是立法上的差別對待亦或是實踐中的差別對待其目的必須是合憲的，必須是基于事物本質要素的正當性而為實現實質平等。如在就業問題上，企業基于崗位危險等特殊性質而對女性進行區別對待在某種程度上是合理的。而采取的手段必須與其目的有著本質的必要聯系，符合比例原則，即差別對待的方式和程度必須與實現實質平等有必要的關系。在審理具體案件時必須關注“隱形歧視”的存在，即要追求機會上、地位上真正意義上的實質平等，避免形式平等背后的不平等。很多情況下，差別對待是因特殊情況而在特定時期內采取的臨時性方法，當施行的條件消失或者目的已經實現后，必須及時停止差別對待以免造成反向壓迫。

（三）完善法律救濟以避免“反向壓迫”

我國已建立了較為完善的促進性別平等的法律體系，但還存在著操作性不強、法律不配套等問題。如作為婦女權益保障法律體系的主體《婦女權益保障法》多為籠統、概括的條款，在具體適用上缺乏操作性。如第四十條規定“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴”，然而并未對“性騷擾”的涵義進行界定，也未明確法律后果以及投訴的途徑、方式等。因此我們要細化已經有的保障條款，完善法律法規以填補因時代變化而產生的法律空白，讓婦女權益的保障不再是空話。此外我國促進男女平等的規定涉及眾多法律法規，必須保障相互之間的協調實施以達到法制的統一。

在推進婦女權益救濟的同時，亦不能忽視男性遭受損害時的救濟。如男性在職場中遭受性騷擾時如何得到救濟；若男性在家庭暴力中處于受害者的身份時，依《反家暴法》能否得到真正的保障等也都是當下實現性別平等需要考量的。故在立法時要充分追求性別平等以推動兩性發展，不能無視女性的弱勢地位一概相同對待，亦不可以過度保護女性而忽視男性權利的平等追求。法院在處理相應案件時，應充分理解男女平等的內涵以考量具體案件是否存在“相同情況不同對待”或者是“不同情況相同對待”等現象。其次要正確認知差別待遇，支持在特定情況下符合合理標準的差別對待。當然也不能因女性的弱勢地位而贊成任何形式的對女性的偏向對待而忽視男性的權益的保障。

法律對女性的傾向性特殊保護有其必要性，然必須客觀看待之中存在的差別對待，其基于事物本質特征等因素作出的差別待遇必須具有正當且合理的理由；差別對待必須是符合比例的，不足會造成實質平等的難以實現，而過度會形成對另一方的反向歧視壓迫。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕柏拉圖.法律篇〔M〕.張智仁、何勤華，譯.上海：上海人民出版社，2001.

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〔3〕石文龍.我國憲法平等條款的文本敘述與制度實現〔J〕.政治與法律，2016，（06）.

〔4〕李成.平等權的司法保護——基于116件反歧視訴訟裁判文書的評析與總結〔J〕.華東政法大學學報，2013，（04）.

〔5〕陳愛華.從我國男女平等的現狀看男女平等的復合內涵〔J〕.東南大學學報，2006，（01）.

〔6〕周偉.論禁止歧視〔J〕.現代法學，2006，（05）.

〔責任編輯：陳玉榮〕