同人作品著作權問題

李麗梅

（中南財經政法大學，湖北 武漢 430073）

現代漢語意義上的同人一詞在我國最早可以追溯至20世紀初新文化運動時期，其意義在當時僅指非商業性“自編自寫”的刊物。而此處我們所講的“同人作品”之同人一詞則是由日本傳入中國的一個舶來詞匯，其日文為“どうじん”（doujin）[1]，意指志同道合之人、同好之人。同人作品是指同人愛好者利用原創作品中的人物、背景或其他要素進行創作而產生的作品。20世紀90年代末，隨著互聯網在我國的日漸普及，同人作品的創作者有了公開發表其作品以及與其他同人愛好者相互交流的平臺，各種同人社區、同人網站日益增多。在同人文學蓬勃發展的同時，相伴而生的還有一系列的版權問題，如何處理好原著與同人作品之間的關系，平衡原著作者與同人愛好者雙方的利益關系成為司法實踐中必須解決的問題。

一、我國同人作品的現狀

2015年12月，上海玄霆娛樂信息科技有限公司一紙訴狀將《鬼吹燈》系列小說的作者張牧野等人送上被告席。在此之前張牧野將《鬼吹燈》系列小說的著作權全部轉讓給玄霆娛樂，此后張牧野利用《鬼吹燈》系列小說的人物名稱、關系、盜墓方法等元素創作了《摸金校尉》。原告玄霆娛樂認為《摸金校尉》大量使用《鬼吹燈》中的人物名稱、形象、關系、盜墓方法、禁忌等獨創性表達要素，侵犯了其享有的演繹權，請求獲得著作權保護，若不能獲得著作權保護則請求獲得反不正當競爭法的保護。被告張牧野則認為，被控侵權圖書雖沿用了《鬼吹燈》系列小說中設定的盜墓規矩及禁忌手法等，但小說的故事情節、故事內容與《鬼吹燈》系列小說完全不同，時間線也沒有延續《鬼吹燈》系列小說，而是一部全新創作的新作品。并認為原告主張的人物形象、盜墓的規矩和禁忌等并非故事情節，屬于思想范疇，不應當受到著作權法的保護[2]。2017年6月4號上海市浦東新區法院做出一審判決認為被控侵權圖書雖然使用了與原告權利作品相同的人物名稱、關系、盜墓規矩等要素，但形成了一個全新的故事內容，與原告作品在情節上并不相同或相似，也無任何延續關系，不構成對原告著作權的侵犯。此案被譽為“國內同人作品首案”，引起了多方關注。此外金庸訴江南《此間少年》著作權侵權一案與此案存在很多相似之處，此案原告認為《此間的少年》一書中大量使用了金庸作品中的角色姓名，人物特征和人物關系也與金庸作品中的原型基本相同，屬于侵權行為。被告律師并未予以否定，但從人物特征以及人物關系的抽象層面、具體細節描述上給讀者帶來完全不同的閱讀體驗為由否認侵權。

此外2006年陳凱歌訴胡戈《一個饅頭引發的血案》著作權侵權一案中，法院最終判決認定《一個饅頭引發的血案》是一部具有創造性的模仿滑稽作品，是公民對公眾產品自由發表評論的一種方式。此案一出便引發了學界對滑稽模仿的關注。有學者建議借鑒美國對滑稽模仿采取合理使用抗辯的制度，對同人作品也采取合理使用抗辯制度[3]。

對比《鬼吹燈》與《此間少年》這兩個在我國影響比較大的著作權侵權案，可以發現同人作品面臨的問題所在，即對原作品中人物角色、關系等要素的利用是否構成非法改編行為，其界限何在，對于角色的利用能否用《反不正當競爭法》來規制，這些問題的解決決定著同人作品發展走向。由于多數同人作品是通過借鑒原作中的人物角色進行創作，因此筆者將主要從同人作品對原作角色利用的角度進行闡述。而對于同人作品與滑稽模仿之間的關系，筆者將在下文作詳細分析。

二、同人作品中對原作角色的使用問題

文學作品中的角色塑造是作者表達其思想情感的一種方式，一般文學作品中的角色可以粗略地分為主角和配角，但無論主角或是配角的塑造往往飽含著作者深厚的情感，作者會利用大量的故事情節來展示對角色的描述進而完成思想感情的表達，角色對于文學作品的創作至關重要。

（一）角色的獨創性標準對同人作品侵權判斷的影響

學界對于何種角色才能受到著作權法的保護似乎還沒有明確的認識，針對這個問題有的學者認為作為作品創造性構成要素之一的角色，在法律上具有正當的法益，依法應當受到合理的保護。并認為角色擁有角色權，是著作權的組成部分[4]。還有學者認為不能簡單地認為虛構角色是原著作品內容中不可分割的一部分，就理應受到版權法保護[5]。然而無論是主角或配角，無論角色是否具有角色權，我們首先會觸及的問題是角色的獨創性問題。因為并非所有的角色在著作權法上都具有意義，只有那些具有獨創性的角色才能擁有版權，享受著作權法的保護。筆者將在下文中闡述同人作品對于原作角色要素利用與限制問題。

文學作品中人物角色由不同的要素構成，一般情況下，名字和特性或者個性描述是兩個不可缺少的部分[6]。具體來說，文學作品中的角色由兩個部分構成，一部分是由具有標識作用的名稱符號，例如：郭靖、黃蓉；另一部分則是由幫助構建人物性格與特征的情節以及描述性的段落或語句。具有獨創性的角色必須同時具備這兩個部分，并且是兩部分的融合，才能獲得著作權法的保護。那么同人作品中的角色是否侵犯原作中角色的著作權，需要首先解決兩個方面的問題：第一，原作品的角色塑造是否具有獨創性；第二，同人作品的角色與原作角色是否構成實質性相似。第一個問題的解決是第二個問題解決的關鍵，原作中的角色具有獨創性，則受著作權法的保護，進而才存在是否侵權的判斷，否則就不存在侵權的問題。那么角色獨創性的判斷標準是什么？其與作品獨創性的區別是什么？作品的獨創性包括兩個方面：其一，“獨”，即獨立完成，而非剽竊，抄襲他人。其二，“創”，即創造性，而非機械性或技術性智力成果[7]。判斷作品角色是否具有獨創性在一定程度上依賴于對作品獨創性的判斷，作品具有獨創性，則作品中的角色才有可能具有獨創性。因為角色的塑造依賴于文章的故事情節和描述性語句段落。但作為作品要素的角色，其獨創性判斷不僅要求具備這兩方面的特性，同時還要從其與作品中具體情節之間的關系去把握。

在美國的司法實踐中，對于文學作品中角色獨創性的判斷標準有兩種，一種是在Nichols v.Universal Pictures Corp一案中，巡回上訴法庭法官Learned Hand提出人物角色被描述的程度決定其受到著作權保護的可能性大小，并認為這些不充分的角色描述難以構成獨創性表達，無法與思想區別開來。另一種是美國第九巡回法庭在Warner Brothers Pictures v.CBS一案中確定的該角色是故事敘述的組成部分，而不是作為故事敘述的棋子，便可獲得著作權保護[8]。這就要求受版權保護的角色與故事的情節具有不可剝離性，如果角色被移除影響整個故事的進行便可以受到版權的保護。無論是兩種判斷標準中的哪一種，都強調了角色獨創性判斷標準離不開文章的具體情節。但同時也應該看到兩種標準的不足之處，第一種充分描述標準具有較大主觀性，對于法官個人的喜好與認識有著較大的依賴性，這樣的標準會導致同案不同判的結果；第二種與故事本身的不可剝離性標準，導出的結論是:只有故事中的主角才擁有版權，而對于次要人物則不可能擁有版權，這樣的結論顯然是不妥的。如果以此理論斷定《鬼吹燈》中只有胡八一、shirley楊以及胖子三個主人公享有版權保護，未免過于草率。作品中的大金牙雖然沒有發揮主角的作用，但其鮮明的人物性格以及故事情節的塑造同樣是不可復制的。

在玄霆娛樂與張牧野著作權侵權一案與金庸訴江南《此間少年》一案中法院并沒直接從角色獨創性的標準上進行判斷，而是利用了思想與表達二分法的理論，認為人物的名稱、角色之間的關系屬于思想范疇，不屬于著作權法保護的獨創性表達，因而不受著作權法的保護。比起美國司法實踐中確立的兩種對角色獨創性標準的直接描述，思想與表達二分法所得出的結論則較為合理。但我國屬于成文法國家，在我國思想與表達二分法還沒有作為法律原則在著作權法中進行規定，對于“思想”的內涵與外延還沒有做出明確的界定，因此對于角色獨創性的判斷還存在很大不確定性。對于角色是否應受到著作權保護，各個國家所持的立場也不盡相同。角色獨創性標準的多樣性，使得對于同人作品對原作角色的利用是否構成侵權的判斷也存在一定的差異。

（二）角色的不同利用程度對同人作品侵權判斷的影響

從角色構成的角度分析，對于原作中角色的利用可以分為以下幾種：全部利用（名稱+人物性格描述+故事情節塑造）、部分利用（名稱+人物性格的直接描述）、只用名稱三種情況。只有在同人作品對角色進行全部利用時才構成著作權侵權，對于角色的全部利用會導致同人作品與原作品之間在情節上存在大量的相同之處，最終將構成“抄襲”、“剽竊”或者侵犯了原作的演繹權，由于一部小說中獨創性部分往往是故事的情節，情節的展開又離不開角色，而角色的獨創性判斷又離不開具體的情節，因而只有對角色的全部利用才可能利用到了作品的獨創性成分，侵犯原作著作權，同時也侵犯了角色的著作權。筆者認為既然此時角色的獨創性判斷與作品的獨創性判斷相同，而作品的獨創性判斷較角色的獨創性判斷較為簡易，出于節約成本的需要，對于此種情況無需對角色獨創性作單獨的判斷。部分利用與只利用名稱兩種情況則屬于合法的文學創作行為。因為人物的名稱由兩到四個字組成，其很難具有獨創性，針對人物性格外貌的直接描述也難以構成獨創性，其具有極高的抽象性，而不具體指向某一人[9]，因此筆者認為其應屬于思想范疇。此外，trips協定在其序言中就對知識產權法的性質做了規定，明確了知識產權屬于私法。本著“法無規定即自由”的理念，著作權法中并沒有對于角色的版權保護，除了“抄襲”、“剽竊”或者侵犯原作演繹權的完全利用，另外兩種情形則不受著作權法的約束。

在玄霆娛樂訴張牧野著作權侵權的案件中，張牧野確認，《摸金校尉》一書中的主角與《鬼吹燈》系列小說中的3位主人公相同，但是分別稱為胡爺、雪梨楊和王胖子，這與《鬼吹燈》系列小說的3位主人公：胡八一、shirley楊、胖子，在名稱上有所區別。其次，兩部作品對于人物角色的塑造上存在著很大的區別，例如在《鬼吹燈》系列小說中胡八一是一個有勇有謀、臨危不亂、敢想敢說敢闖的人，而在《摸金校尉》一書中胡爺卻是一個沒有主見、脾氣暴躁、動不動就會削他人腦袋的人；另外在人物關系方面，《鬼吹燈》系列小說中胡八一、胖子與金牙原本是生死之交的兄弟，而在《摸金校尉》一書中對金牙的奚落、針對可以說是與原著完全不同。綜上所述，無論是在人物名稱還是在故事情節的描述、人物形象的塑造方面，《摸金校尉》與《鬼吹燈》系列小說在角色上可以說是完全不同的。因此可以說《此間少年》是一部作品，其并不侵犯原著著作權。

（三）角色保護路徑選擇

首先，角色的獨創性判斷標準不一，各種標準都存在著很大的弊端，這些對角色的保護顯然是不利的。筆者認為文學作品中的角色在我國目前還不適宜采用著作權法保護。原因有：首先，文學作品中的角色不像電影、電視劇、動漫等動態可視聽性作品中的角色，其給人留下的印象是固定可視性的，而文學作品中的角色則不然[10]，一千個讀者有一千個哈姆雷特，每一個讀者心中角色的形象可能都是不一樣的，對文學作品中角色形象的認知如此變化不一，會導致角色獨創性標準的不穩定，在司法實踐中如果強加一個標準將會導致司法裁判結果缺乏公信力。其次，利用原作角色進行創作的同人作品，對于原作品的傳播發揮著很大的意義，并且同人作品很少會對角色進行全部利用，而只是進行部分利用或者只是使用了原作中的名稱，并不屬于抄襲，因此多數原作作者并不會對這種行為加以制止。在網絡IP發展迅速的今天，對同人作品的創作應以鼓勵為主。通過著作權法對原作提供壟斷性保護不僅會阻礙社會公眾正當使用原作品，也并不利于原作的廣泛傳播，某種程度上會阻礙高水平的同人作品的出現，對繁榮創作殊為不利[11]。最后，對于角色的著作權保護，不利于使用者與原作者之間的利用平衡。同人愛好者基于對作品的喜愛，借用原作中的角色要素而不是簡單的進行抄襲進行二次創作，這種創作的權利應該受到著作權法的保護，這樣做必然有利于兩者利益關系的平衡。

其次，同人作品對于角色的部分利用以及對名稱的使用，雖然不構成侵犯原作的著作權，不受著作權法的約束，但這并不意味著其完全的自由。當一個角色名稱家喻戶曉，人盡皆知時，角色的高度知名度會否認一種使用的正當性，即將角色名稱注冊為商標使用。顯著性是商標法對于商標進行保護最重要的一個前提條件，知名度很高的角色由于具有很強的顯著性而成為生產者的重要選擇，例如“郭靖”、“小龍女”等金庸小說中的著名人物被大量注冊成商標，在香港與臺灣地區甚至出現了“黃蓉饅頭”商標[12]。2017年1月10日最高人民法院發布了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》，其中二十二條第二款對文學作品角色的利用做出了明確的規定：“對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。”此條將角色作為一種在先權益進行保護，主要是防止商標注冊人利用角色的知名度搭便車。此外《反不正當競爭法》第二條第一款關于競爭者商業道德的規定，雖然屬于一項法律原則，但角色的商品化利用在商標法上無法尋求保護時，也可以作為角色保護的法律依據。

三、同人作品與滑稽模仿之間的關系問題

上文探討了同人作品對于原作品角色利用的合法性以及角色是否應受著作權法保護的問題，并得出只有對角色的全部利用才可能構成侵權，那么反思是不是只要對角色進行了全部利用就構成侵權？是否存在合理使用的抗辯？本節將從同人作品與滑稽模仿之間的關系來探討這些問題。

（一）美國滑稽模仿

滑稽模仿又稱戲仿（parody），它是一種模仿，一種類似小說、戲劇、電影表達的被接受的模仿[13]。現代詞典將滑稽模仿描述為：模仿諷刺喜劇效果或嘲笑作者或作品的風格特征的文學或藝術作品。美國滑稽模仿抗辯開始只適應于音樂和攝影領域，后經《飄》與《風過了無痕》案擴展到小說領域。

1990年美國第二巡回上訴法院法官Pierre N·Leval在哈佛法學評論上提出了“轉換性使用”的概念，認為利用原作品進行創作的合理性在于是否以及在何種程度上進行了轉換性使用。并且認為這種使用必須具有創造性，必須以不同的方式使用引用的內容，或者以不同的目的使用原文[14]。將轉換性使用作為合理使用的重要標準，這對美國司法產生了重要的影響。在Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.一案中，美國最高法院法官利用轉換性使用理論對合理使用中使用的目的和特征做出解釋，認為滑稽模仿作品的轉換性使用程度越高，合理使用的其他要素的重要程度越低，如商業目的。滑稽模仿如對原作進行評價、批判一樣適用合理使用[15]。2001年3月米切爾基金會將愛麗絲和出版社送上被告席，原告認為愛麗絲創作的《風過了無痕》侵犯了米切爾《飄》的版權，被告律師以轉換性使用為依據論證了《風過了無痕》屬于合理使用。美國最高法院判決肯定了被告的觀點，并認為對被戲仿作品給予過高的保護并不合理。此案對待小說的滑稽模仿采取了同坎貝爾音樂案相同的態度。盡管在美國理論界對于滑稽模仿的態度還存在一些爭議，但是根據司法實踐可以判斷，將滑稽模仿劃歸為合理使用是一種常見的做法，同時也是一種制度上的趨勢。

從上述滑稽模仿的概念以及美國司法實踐中對于滑稽模仿解釋上，大致可以得出滑稽模仿的構成要件有：（一）它首先是一種模仿行為，主要借用了原作中部分要素，可以是形式上的借用也可以是內容上的借用；（二）具有喜劇性和滑稽性；（三）其目的主要通過夸張、滑稽的表現手法是對原作進行批判、諷刺，而不是追捧；（四）融入了作者的創作，形成一部新的作品。滑稽模仿的第四個構成要件主要是要求戲仿者要對借用的原作內容進行轉換性使用，形成一部全新的獨創性作品。

（二）同人作品與滑稽模仿關系分析

我國理論界多按是否對原作進行了演繹的標準，將同人作品分為演繹類同人作品和非演繹類同人作品。演繹類同人作品屬于演繹作品。演繹作品屬于一種全新的作品，派生于原作，包含了后來者的智力勞動成果，但是它并沒有改變原作品的所表達的原創思想[16]。而演繹類同人作品是指同人愛好者在原作的基礎上進行創作，并不改變原作的思想，而是對原作思想的延續，這類同人作品主要指簽轉后續類同人作品。非演繹類同人作品則相反，是指雖少量的借用原作中的人物、人物關系等要素，但并沒有對原作的思想進行延續，而是獨樹一幟，形成與原作完全不同得新作品。從對原作的利用量上來看，演繹類同人作品對于原作必然會進行大量的利用，而非演繹類同人作品則不同，其只對原作進行了極少的利用，并且往往限于作品的創作要素上；從與原作表達的思想關系上來看，演繹類同人作品并沒有改變原作品所表達的思想，并對這種思想進行了延續，而非演繹類同人作品則不同，其并沒有受原作思想的影響，而是獨立形成了另一種思想表達；從結果上來看，演繹類同人作品屬于原作的衍生作品，而非演繹類同人作品則屬于與原作具有相同著作權法地位的作品。

對比同人作品的這兩種分類與滑稽模仿，我們會發現滑稽模仿與同人作品是有重合的。滑稽模仿對原作的大量利用與演繹類同人作品相似，但其目的是對原作進行批判諷刺，其表達的思想與原作完全不同，這一點又與非演繹類同人作品相似。由此可以看出滑稽模仿與同人作品之間存在不可剝離的關系。滑稽模仿屬于同人作品，是同人作品的一種獨特的形式。

（三）同人作品的法律規制

對于不同的同人作品自然采取不同的規制方法。演繹類同人作品屬于演繹作品，利用原作品必須取得原作著作權人的授權許可，并向其支付相應的報酬。而非演繹類同人作品，若利用的原作中的要素具有獨創性則應征得著作權人的同意，并向其支付報酬；若為非獨創性要素或者屬于思想范疇的要素，則無需征求原作著作權人的同意，受著作權法的保護。針對滑稽模仿類同人作品，其應屬于合理使用的范疇，但需要對其目的加以限制。美國司法實踐認為滑稽模仿的轉化性使用程度越高，其合理使用的其他要素的重要性就越低，例如商業目的，這樣的觀點筆者并不贊同。轉換性使用程度的高度決定的是其合理性程度，但并不影響其他要素在判斷合理使用中的地位。因此不以商業為目的仍然是合理使用重要的構成要件。

我國著作權法中雖然沒有對合理使用的目的做明確規定，但可以從其列舉的12種合理使用的情形中推出合理使用不能以盈利為目的[17]。此外，我國著作權法第二十二條列舉的合理使用的具體方式中的第二種：“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”，就表明了對原作的合理使用中可以包括對原作的評論。而評論主要是指以口頭或書面對某事、某人或某種情況等所做的解釋、批評等。因此，滑稽模仿、諷刺也是對作品的一種評論性行為[18]。這里還有一個關鍵問題：何為“適當”引用，滑稽模仿如何才能做到適當引用？轉換性使用的程度是否會影響對“適當”引用的判斷？有學者建議通過擴大解釋第二種合理使用或修改法律的方式，將滑稽模仿納入我國合理使用的體系當中[19]。修改法律需要耗費巨大的成本，通過司法解釋完善使用制度較為合理。

四、小結

目前，在我國的司法實踐中，有關同人作品的案件并不是很多，但隨著網絡文學發展的浪潮，有關同人作品的著作權問題必將日益顯著，如何處理這些問題，是對法官的重大考驗，也是對我國著作權制度的重大考驗。在諸如文學小說等完全依賴讀者想象的文學作品中，其角色的獨創性判斷依賴故事情節，判斷同人作品是否侵權也完全依賴法官對角色的理解，如果對其進行著作權保護，很可能存在著每個法官的標準不統一等問題，其制度成本較高，因此不建議對這類角色進行著作權法保護。同人小說作品對于原創小說中角色的部分利用或者只利用了名稱的行為屬于自然的創作行為，對于著名角色的名稱則可以采取商標法保護。此外同人作品與滑稽模仿之間存在著緊密的關系，從構成要件上來看，滑稽模仿屬于同人作品，但滑稽模仿若要進入我國的合理使用制度之中，必須對其目的進行限制。●

參考文獻：

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[13]Richard A.Posner，When Is Parody Fair Use[J]，the Journal Of The Legal Study，1992.67.

[14]Pierre N.Leval，Toward a Fair Use Standard，Harvard Law Review[J]，1990，P1111.

[15]https://1.next.westlaw.com/Document，2017年10月19日訪問.

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