結合我國司法實踐淺析舊村改造項目中合作開發房地產合同的風險防范要點

【摘要】由于舊村改造項目的自身特點和對項目開發主體的資金實力、融資能力以及資質的較高要求，加上我國特有土地政策的影響，在實踐中，開發商和集體經濟組織多通過合作開發的模式來參與舊村改造項目。但開發商一方通常在項目前期投入巨大的情況下，還必須再通過公開方式取得項目地塊，否則將面臨被迫退出項目開發的重大投資風險；在項目施工完成后，還有可能因開發成果分配問題與集體經濟組織發生糾紛，從而引發重大法律風險。因此開發商在與集體經濟組織簽署合作開發房地產合同前，需認真研究相關法律、法規和法院判例，合理設計合同條款，積極防范和規避投資和法律風險。

筆者通過研究后發現，法律、法規和各級法院在司法審判實踐中對于舊村改造項目中開發商與集體經濟組織簽署的合作開發房地產合同的性質和效力等問題規定不一，標準模糊。但最高院在司法審判實踐中對上述問題成形的標準和尺度較為清晰和統一。本文試圖結合法律、法規和司法解釋，歸納和總結最高院在司法審判實踐中對上述問題所形成的裁判要旨，并在此基礎上指出合作開發房地產合同的風險防范要點以及就如何探索新的合作模式提出建議，以作為開發商一方在參與舊村改造項目時參考之用。

【關鍵詞】舊村改造；開發商；集體經濟組織；合同無效；合作開發房地產合同；風險防范

經濟關系，應依照法律規定，為契約自由原則所支配。[1]-《德意志共和國憲法》第152條；

契約之債的設立并不要求有任何表達方式或文字上的特別之處，只要求締約雙方的一致同意。[2]-羅馬法學家蓋尤斯

1、舊村改造項目商業機遇與法律風險并存的現狀

1.1開發商城市中心拿地的方式和困難

目前開發商拿地的模式主要有三種，即通過一級市場拿地，通常是指參與土地招拍掛，通過二級市場拿地，一般是指協議轉讓或是三舊改造協議出讓，通過三級市場拿地，則是指以與集體經濟組織簽訂房地產合作開發協議、入股、成立合作企業等方式合作開發。

隨著城市中心開發進程加快，土地資源供應在城中心越來越短缺，特別是一線城市中心可供應地塊已屈指可數，加上招拍掛的地塊價格昂貴，法律法規對參與房地產開發主體資質的要求，以及房地產項目對資金的巨大需要等原因。使具有相應資金實力或融資渠道的開發商通常與持有土地使用權但自身缺乏開發資金的集體經濟組織能夠相互合作，利用舊村改造項目在城市中心進行房地產開發。

1.2舊村改造項目的法律問題現狀

舊村是指中心城區內建設年代久遠、安全隱患大、配套設施、環境差、與城市中心功能、路徑和風貌上不相符的城中村、小型村和私宅。

舊村改造一直被認為是合作開發房地產項目中法律關系錯綜復雜、法律風險較高、法律糾紛易發的項目類型，究其原因主要有以下幾點：一是集體用地、工業用地等形成了錯綜復雜的土地使用權關系，二是集體經濟組織成員內部利益、拿地開發商之間的利益以及政府社會利益等盤根錯節。三是法律、行政法規、地方性法規和規章、司法解釋對該問題規定繁多、更新快且存在相互抵觸之處。以及各級法院判例形成的判例對該問題界定模糊，標準不統一。

但筆者通過在中國裁判文書網、無訟網、威科先行法律資料庫等專業裁判文書網站和法律資料庫進行案例檢索和研究相關裁判文書后發現，對于本文論述問題，最高院在司法審判實踐中形成了較為清晰和統一的標準和尺度，通過研究其相關案件的裁判要旨后可以對法律后果和規則的形成一個較為穩定的預判。

2、最高院的司法審判實踐中對開發商與集體經濟組織簽訂的合作開發房地產合同性質和效力的認定

最高院通常會依據其頒布的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）（以下簡稱 “《土地使用權合同解釋》”）先對案涉合作開發房地產合同[3]的性質進行判斷，然后再以《合同法》第52條和《合同法解釋一》第4條的規定為標準，并結合其他相關法律法規對合同的效力進行裁量。

2.1是否具備“共同投資，共享利潤、共擔風險”的法律特征是對合作開發房地產合同性質認定的標準

《土地使用權合同解釋》第14條，通常是最高院據以判斷合作開發房地產合同性質的原則性規定。該條規定稱，“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供土地使用權、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。” 可見合作開發房地產合同是否具備“共同投資，共享利潤、共擔風險”的法律特征，是能否被認定為合作開發房地產合同的關鍵。經筆者的歸納具體有以下幾種典型裁判要旨：

（1）合作開發房地產合同中約定提供土地使用權的集體經濟組織獲得固定數額的金錢或固定面積不動產等“固定利益”，合同性質轉為土地使用權轉讓合同。

例如，最高院（2016）最高法民再96號判決書中，最高院查明的事實為提供土地的集體經濟組織在合作中，不承擔經營風險，只收取固定面積的回遷房屋作為收益，符合《土地使用權合同解釋》第24條規定，從而將合作開發房地產合同性質轉變為土地使用權轉讓合同。

（2）合作開發房地產合同中約定提供土地的集體經濟組織的最終投資收益與案涉項目的開發成果在某些特定條件下具有關聯性，是定性為合作開發房地產合同的最低標準之一。

例如，最高院在（2006）民一終字第59號判決書中查明的事實為雙方簽訂的頭兩份協議書中約定土地出讓后集體經濟組織獲得“保底收益”，但若土地出讓金超過一定數額，則超過部分作為雙方的共同收益平分。再例如，在最高院（2012）民申字第1120號民事裁定書中認為，盡管存在訟爭《合作合同》及補充協議中約定開發商按照固定數額單位面積向提供土地使用權的集體經濟組織給付金錢利益，但合同中又約定若銷售均價超過一定金額，則超過部分作為集體經濟組織的額外利益。可見，上述兩案中，雖然約定提供資金的開發商向提供土地使用權的集體經濟組織予以“固定保底利益”，但由于同時約定土地出讓或銷售獲利超過一定金額則雙方或提供土地的集體經濟組織分享超出部分的收益，合同性質仍被認定為合作開發房地產合同。

由于集體經濟組織直接向開發商轉讓土地使用權通常違反法律、法規的規定，開發商在投入巨大人力物力參與前期階段項目后，還必須再經過公開方式取得案涉項目地塊的使用權，否則就會功虧一簣，這對開發商一方來講投資風險很高。若在設計合作開發房地產合同條款時，沒有充分考慮競標案涉項目地塊失敗的情形，沒有對前期投資的收回和合同無法履行時的相關事項做出妥善安排，則可能在被迫退出項目時無法通過有效法律途徑及時彌補投資損失。

筆者建議，（1）妥善設計清理補償性支付條款，合理安排在合作開發房地產合同不能履行的情況下，雙方的清理補償性支付的方式和金額。例如，可以約定集體經濟組織應當盡其所能保證開發商通過公開方式獲得案涉項目地塊，若因開發商競拍土地失敗導致合作開發房地產合同無法繼續履行，集體經濟組織須在今后土地出讓完成并獲取巨大收益的前提下向開發商支付與其前期投資等額的補償金。這樣約定的好處在于，若發生該開發商競拍失敗的情形，通常是由于在競拍過程中出現出價更高的競爭者，這就導致案涉項目地塊的出讓后，集體經濟組織獲益會高于預期，有了這個前提，高額的補償金才可能獲得法院支持。應該注意是，要避免使用“違約金”等詞語，以防集體經濟組織依據《合同法》第114條，以實際損失與約定的違約金明顯不符為由要求調整金額。（2）在安排好補償支付的前提下，還可約定土地出讓后集體經濟組織可獲保底收益，高于保底收益的部分雙方按比例分配，低于部分由開發商補足。這樣做的好處在于，可利用開發商對土地出讓價格的信息不對稱優勢，通過估算，為集體經濟組織設定一個合理的保底收益標準。保底收益標準應該設定低于未來集體經濟組織在土地出讓后的預計可獲的收益。這樣，該開發商若競拍失敗，不但可退還投資款并獲補償金，還可從集體經濟組織獲取保底收益的溢價中分一杯羹，若競拍成功，則可大大降低開發商的拿地的成本。綜上，在不違反效力性法律、行政法規的強制性規定的前提下，開發商在設計合作開發房地產合同條款時，不必拘泥于形式，設計條款可盡量有利于維護自身投資利益，降低投資風險。

3.3開發商一方可參照最新頒布的，有關舊村改造的地方性法規、規范性文件等，積極探索新型、多樣和可行的合作開發模式

例如，廣州市政府最近頒布了《廣州市城市更新辦法》（下稱“《辦法》”）和《廣州市城市更新局關于印發》關于進一步規范舊村合作改造類項目選擇合作企業有關事項的意見《的通知》（下稱“《通知》”）等規范性文件來指導本市的舊村改造工作。《辦法》和《通知》中提到，除了通過簽訂合作開發房地產合同的方式約定雙方在合作開發舊村項目過程中的權利與義務外，還可以通過成立合作企業的方式進行合作開發。在成立合作企業的合作模式下，集體經濟組織和各市場主體通過出資入股或入伙合作企業參與到合作開發舊村項目中來，通過制定合作企業的內部章程和約定利潤分配方式等來實現合作開發管理。上述合作開發方式，在司法實踐中通常被法院認為“共擔風險、共享利潤”的典型方式，合同效力一般不存在瑕疵，同時又契合了當地政策，比較有利于法律和投資風險的預防和控制。故筆者建議，開發商在選擇與集體經濟組織的合作模式時，不應僅限于通過簽訂合作開發房地產合同等傳統模式，而應認真參照類似《辦法》和《通知》等地方規范性文件中的相關規定，積極研究當地政府對舊村改造項目的最新政策，探索各種新型的合作模式，包括成立有限責任公司，以及通過成立合伙制的私募基金融資等其他多種模式進行合作開發舊村改造項目。

綜上所述，筆者建議，由于開發商在與集體經濟組織合作開發房地產活動中，法律關系錯綜復雜，前期投資巨大，在進行合同條款設計時必須慎之又慎，特別是對開發成果分配的條款設計不善，可能導致合同轉性的風險必須十分重視。同時，關于合同無法履行后清理補償性支付的安排也尤其重要。上述合同條款設計和交易結構的安排等事宜必須在有房地產領域豐富訴訟經驗的法律專業人士的指導下審慎進行，以免使未來合作開發舊村項目埋下巨大的法律隱患。

參考文獻：

[1]該憲法又稱魏瑪憲法，譯文見《外國法制史資料選編》（下冊），北京大學出版社1982年版，第700頁.

[2]《民法大全選譯Ⅳ·1 債契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1992年版，第13頁.

[3] 在法律、法規和司法解釋中所稱的合作開發房地產合同名稱還可能采用《聯合開發合同》、《合作合同》、《合作協議》等多種名稱，本文根據法律、法規和司法解釋中的對合作開發房地產合同的定義，將集體經濟組織一方提供土地，開發商一方提供資金和資質等雙方或多方進行合作開發房地產作為主要實體內容的合同或協議統稱為“合作開發房地產合同”.

作者簡介：

王一凡，性別 ：男，籍貫：湖南衡陽，畢業院校：英國阿伯丁大學 university of aberdeen，民族：漢 出生年月：1986.09.20，研究方向：房地產和金融法務。