房地產開發企業并購業務法律問題淺析

一、房地產開發企業并購業務模式

房地產開發企業常見的并購業務模式有直接收購項目資產、兼并企業和收購股權。直接收購項目資產是直接購買對方企業持有的土地等不動產資源。兼并企業就是被兼并的企業解散，該企業原來所有的資產和債務以及由此產生的風險，依法全部由兼并企業承接；而收購股權則是被收購企業股權持有人發生變動，該企業對外的債務仍由該企業承擔，股權變更后，股東之間可按持股比例或約定方式獲取收益和承擔責任。

二、影響并購業務的主要因素

對實施并購業務的房地產開發企業而言，決定采取何種并購模式應當考慮并購目的、法律風險控制、并購經濟成本及操作的難易程度等主要因素。

（一）并購目的

房地產開發企業首先需要考慮為什么要對目標企業進行并購，需要達到什么樣的預期，這是房地產開發企業啟動并購業務計劃的第一步。房地產開發企業開展并購業務，有的是為了獲取土地資源；有的是為了獲得政策支持或相應資格；有的是為了擴大戰略發展范圍，增強企業實力。

（二）法律風險

不論采取哪種并購模式，都可能存在法律風險。通常情況下，房地產開發企業直接收購項目資產涉及的法律關系相對簡單，風險相對較小，兼并企業和收購企業股權的法律風險相對較大，故房地產開發企業應根據實際情況擇定并購模式。

（三）經濟成本

房地產開發企業實施并購活動，將產生一筆數額不菲的經濟成本，不同的并購模式所產生的并購成本大相徑庭。譬如，直接收購項目資產需要產生增值稅、契稅和土地增值稅，而兼并企業和收購企業股權不涉及上述稅費。

（四）難易程度

三種并購模式的操作難度也不同，兼并企業的法律后果是被兼并方的債權債務發生轉讓，即被兼并方的債權債務在兼并后由兼并方繼受，需要經過公告和通知債權人的法律程序，直接收購項目資產和收購企業股權則不需要；直接收購項目資產和兼并企業，項目的權屬需辦理過戶手續，而收購企業股權則不需要。

以上四點都是房地產開發企業在選取并購模式時需要考慮的重要因素，這些因素將直接影響房地產開發企業并購活動的成本和效率，甚至關系到并購活動的成敗。隨著并購市場的逐步成熟，項目并購也不再是單一的全部轉讓或收購，而是越來越多的采用合作開發的模式。在合作開發模式下，不僅涉及并購（或入股），還涉及企業治理、項目運營，以及后期的項目結算等多個階段，更需要合理設計整個交易架構。

三、并購業務風險規避策略

（一）充分理解雙方的交易計價規則

并購項目交易價款的計價規則是雙方的主要交易條件，但這個交易價款并不一定等同于股權轉讓價格，還需要結合項目公司、被收購項目的資產負債現狀一并考慮。同樣的項目，以土地計價和以資產計價情況下，計價規則就有區別，交易價款也完全不同。

（二）充分考慮直接股權轉讓可能存有的法律障礙和稅收成本

就項目不動產直接轉讓和股權轉讓所涉納稅負擔而言，兩種交易模式下交易雙方的應納稅額也存在明顯差異。其中，項目不動產的直接轉讓，將涉及的稅種包括：不動產出讓方——增值稅、城市維護建設稅和教育費附加、土地增值稅、企業所得稅、印花稅；不動產受讓方——契稅、印花稅。股權轉讓將涉及的稅種包括：股權出讓方——企業所得稅（或個人所得稅）、印花稅；股權受讓方——印花稅。如若只考慮并購環節的稅收成本，是股權轉讓模式下稅收成本較低，但是，如若綜合考慮長期的稅務成本，由于受讓方在并購過程中支付的股權溢價是不能在日后計算繳納土地增值稅時作為開發成本抵扣的，因此，對于受讓方而言，更需要綜合項目具體情況，分析利弊，設計合理的稅收成本較低的交易方式。

（三）充分考慮本項目交易中可能會涉及的工程建設事宜

如擬采取項目不動產直接轉讓方式，需要考慮：（1）項目的土地使用權屬、建設用地規劃許可證、項目立項審批文件的建設單位主體變更；（2）如果項目公司已經開始進行項目建筑物的委托勘察、設計或其招標投標工作，并對外訂立了相關合同，本項目交易過程中，受讓方可能面臨受讓項目公司在上述此等合同中的權利、義務，或者重新進行項目建筑物的委托勘察、設計或其招標投標工作的選擇。如受讓方選擇前者，面臨概括接受項目公司在上述此等合同中的權利、義務的法律和經濟風險。如受讓方選擇后者，則又面臨項目開發期延長的風險。如受讓方有意采用項目公司已經委托設計單位完成或部分完成的設計成果，則受讓方可能面臨設計成果繼續使用的知識產權許可或侵權的法律風險。

如擬采取項目公司或其母公司股權收購方式投資，需要考慮：（1）如果項目公司已經開始進行項目建筑物的委托勘察、設計或其招標投標工作，并對外訂立了相關合同，交易過程中，受讓方可能面臨繼承項目公司或其設立的項目公司在上述此等合同中的全部權利、義務的法律風險。（2）如受讓方選擇重新委托勘察、設計單位，則面臨對在先受托勘察設計人違約和項目開發期延長的法律風險。因此，在選擇項目投資交易方式時，須考慮如何根據各項目參與方的特點和要求實現項目風險的合理分配，以及使工程建設中的債務隔離程度符合風險控制的要求。

（四）設置有效的擔保方式降低風險

轉讓方對于項目或項目公司自身存有的問題有較為清楚的認識，而作為收購方需要通過盡職調查進行了解，并且有可能存在轉讓方刻意隱瞞的情況而導致收購方的風險增加。為此，有必要在收購過程中設置有效的擔保方式，如在交易期間的階段性的銀行保函、階段性不動產擔保、股權質押、企業印章和銀行賬戶的共管，以及在交易完成后由轉讓方或其上級單位作出長期的保證擔保等，以適當降低可能存在的風險。

（五）謹慎起草并購協議

如果房地產開發企業和被并購方談判成功，則將簽訂并購協議。并購協議通常是由房地產開發企業提供的，律師在為房地產開發企業擬定并購協議及其他相關文書時，需要慎之又慎，切忌遺漏重要條款。房地產開發企業并購業務法律核心問題就是法律風險規避問題。因此，在并購業務法律風險規避過程中，房地產開發企業應當根據披露調查階段所獲得的信息，將法律風險的承擔責任在法律允許的前提下載明在并購協議之中。（作者單位為河北經貿大學）

作者簡介：李希章，男，1983年11月，河北滄州人，經濟師，研究方向：法理學、經濟法。