試論完善我國破產制度與化解“執行難”問題

李繼 許東瑾

[摘要]我國法院“執行難”問題的產生和長期存在，有著深刻的社會環境原因和制度根源。探索解決“執行難”的有效路徑一直是法院上下的棘手難題。為了根本解決“執行難”，本文結合當前“執行難”的現實情況及審判實例對破產程序與執行程序的各自內在機能進行對比，發現兩個制度在制度功能上具有互補性。同時，深度探析不履行或無財產可供執行的執行案件轉入破產程序受阻的根本原因：首先，破產領域制度供應的短缺，既不利于通過培育社會信用體系從源頭減少民事糾紛乃至執行案件的發生，也導致占有執行案件總量40%左右的執行不能案件無法通過轉入破產程序退出執行程序;其次，為彌補這種制度短缺而在執行程序中建立的代償性制度，又大大增加了法院執行工作的難度和工作量。因此，破產制度完善是關鍵。本文以破產理論為根基，結合我國國情，依托法院執行的真實情況，建議我國的破產法律制度做如下完善：一是建立企業強制破產制度，解決企業債務人執行不能案件難以轉入破產程序的“腸梗阻”現象;二是建立個人破產制度，解決被執行人為自然人的執行不能案件無法退出執行程序的問題;三是完善現行破產制度的其他相關規定，形成更加有利于激勵符合條件的執行案件當事人主動申請破產的機制。

[關鍵詞]執行難;個人破產;企業強制破產

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2018）06-0065-05

“執行難”問題是長期制約人民法院工作科學發展的老大難問題。近年來，最高人民法院借助我國社會信用體系建設的契機，以“一性兩化”建設為依托，加快推進以執行聯動為特征的失信被執行人懲戒機制建設，逐漸找到了解決“執行難”問題的正確路徑[1]。鑒于“執行難”問題產生原因的多樣性、復雜性，解決“執行難”也是一項社會系統工程，需要綜合施策。其中，相關配套法律制度的完善，是根本解決“執行難”的制度保證。破產制度就是其中之一。本文擬從破產制度與執行制度之間的關系出發，分析我國破產制度不完善對執行問題產生的影響，進而研究探討如何完善有利于化解“執行難”問題的破產制度。

一、完善的破產制度對于執行程序的價值

破產的本質就是一種財產強制執行制度，是對債務人財產的概括執行程序。破產制度其不僅能發揮實現社會信用的效用，同時通過財產分配、信息披露、破產失權等制度實現對破產者的震懾[2]。破產制度與執行程序分別在不同的階段對民事糾紛的解決具有功能互補性。

（一）完善的破產制度可以從源頭上避免和減少民事糾紛及后續執行程序的發生

破產制度要求市場主體在交易中有更高的注意義務。破產制度因其終結債務的特性，在一定程度上破除了社會主體關于債務絕對清償的觀念。及時宣告資不抵債的主體破產，可以避免交易對象在不明就里的情況下與其發生交易并產生糾紛，從而在源頭上解決債務糾紛頻發的問題。同時，對于已經裁判確認的債務人，如果其已經明顯資不抵債，可以直接進入破產程序，人民法院無須再額外花費司法資源予以執行。對于那些因經營失敗和個人不幸而陷入資不抵債狀態的債務人而言，破產制度向其伸出了援手，其可以首選破產程序了結債務，避免跌入無休止的債務和信用泥潭，造成執行程序的進一步累加，并使債務人從債務泥潭中脫身投入到新的財富中。

（二）完善的破產制度有利于實現在執行不能情況下對債權人的公平清償和社會公共利益

執行程序的價值在于債務人有履行能力時有效實現對債權人的個別清償。但存在多個債權人的情況下，卻會損害其他債權人的利益。有學者通過對比執行程序與破產程序提出“公共魚塘理論”，倡導建立統一的債務清償規則以保證每個債權人公平受償。審視破產法作為一個概括執行程序可能具備的實際功能，應當認識到，滿足個別債權人的債權請求是否會降低債務人財產的總體價值[3]。這種概括執行的考量，不僅是針對債權人的權利予以調整。正如英國著名商法學家羅伊古德所指出的，“如果認為將所有債權人統統納入破產程序來保護他們的共同利益而不是允許單個債權人個別的行使權利是有益處的話，那為何看不到將債權人作為一個整體而使其他更廣泛意義上的權利人包括雇員和侵權受害人相互合作更有益呢”[3]15？因此，破產程序在對債權人進行公平清償的時候，除了當事人利益，還可兼顧社會公共利益。這些效果都是單純地注重個別債權人權益的執行程序所無法達成的。

（三）完善的破產制度有利于最終實現對全體債權人的有效清償

破產的制度設計建立在保護和平衡所有相關方利益的基礎之上。破產制度機制設計的目的是，與其通過強制執行程序將被執行人逼上絕路，不如只要其符合破產重整程序的要件即對其進行施救，使其重返市場，實現財富增值，增加執行標的到位率，確保對債權人債權更加充分的實現，從而更有利于解決執行不能的問題。因此，破產制度將債權人的整體利益集中保護，其制度價值在于兼顧和優化每個債權人獲償狀態，降低交易過程中用于防御他人“損人利己”行為所付出的交易成本[4]。

通過上述分析可以看出，相對于執行制度而言，破產制度一方面通過助力社會信用體系構建，預告信用風險，避免糾紛和執行程序的發生，另一方面在執行程序力所不逮時及時接替，化解執行不能的問題。

二、我國破產制度的不完善是導致“執行難”問題長期存在且難以化解的重要原因

執行程序與破產制度之間的緊密聯系意味著，一旦破產制度缺位，單獨的執行程序遠遠不足以滿足現實需要，由此將會引發一系列執行問題。我國現行破產制度的不完善不僅體現在破產制度適用對象的不全面上，也體現在破產程序的啟動和實施的困難上。

（一）破產制度的不完善導致大量執行案件的產生

破產制度產生的前提在于信用交易。市場經濟下信用活動的高度發達，伴隨信用活動本身的不穩定性，才會出現過度授信導致資不抵債的破產。如英國1542年破產法的序言稱，“破產行為是拋棄理性、公平和良知的人，不按期履行債權債務，以自己的信用騙取他人信任從而獲得逾假不歸的物質財富” [5]。破產制度建立的最初目的，是為了懲罰惡意逃債者，從而起到保護信用的功能。然而，當破產制度不健全時，其懲戒和預警功能失靈，大量本應破產的資不抵債者進入破產程序受阻且繼續充斥于市場之中從事信用交易。我國企業強制破產制度的缺乏和個人破產制度缺位所引發的執行案件長期積壓就是最好的例證。

（二）破產制度的不完善導致大量執行不能案件無法退出執行程序

如前所述，執行程序針對的是有履行能力但不主動履行的債務人，它不解決也無法解決無財產可供執行的執行不能案件。“據2011年—2014年深圳市中級人民法院關于民商事執行案件的統計，執行狀態為無財產可供執行的案件量占42%。”[6]然而，由于我國破產制度的不完善，這些執行不能案件中的絕大多數都無法退出執行程序。

1.由于我國個人破產制度和企業強制破產制度的缺位，案件被執行人確已資不抵債，但卻怠于進行申請破產，使很大部分執行不能案件退出執行程序受阻。不僅如此，法院為了解決這些無法執行案件的久拖不決，企圖引入“終結本次執行”的結案方式。但這只在形式上實現了執行結案，案件本身并不意味著實現執行程序的完全退出，日后只要滿足被執行人有可供執行的財產的條件，就可以不斷地“恢復執行”，執行案件的數量也因此持續累加。如此，既增加人民法院的執行壓力，又導致逃債現象的大量出現，更加不利于執行問題的解決。

2.由于企業破產制度設計得不合理，破產成本高導致很多債權人不主動選擇破產程序實現債權。破產往往涉及大筆的清算費用，特別是法律還規定了追究國有企業負責人破產責任的情形，因此很難期待企業的管理層去主動申請破產。而執行程序則因其進入門檻較低，并且申請執行人的大多數執行成本由法院承擔，造成債權人即便知道債務人沒有履行能力，依然提起執行程序讓國家公權力進行救助，而不是自行承擔經營風險，從而將破產案件轉化為執行案件，加劇了“執行難”。

（三）破產制度的不完善迫使執行程序進行制度代償，大大增加了執行工作的難度和壓力

法院執行在應然狀態下，應當是針對有能力履行的被執行人。但是司法執行程序也由于破產制度的不完善而衍生出一系列問題，例如大部分債務人沒有財產可供執行，執行程序也因此被迫成為破產制度的代償制度。[7]這些制度代償的直接移植導致了執行功能的異化。

一是執行程序引入參與分配制度，代償破產制度的分配功能。新《民事訴訟法》解釋第508條就對執行參與分配制度做出相應規定。執行參與分配制度是人民法院在有限破產主義框架內對非企業法人破產調整空白的情況下，為使不具備破產能力的民事主體及其債權人能夠獲得一個公平有序的債務清理機會，創設出一個妥協的制度，使破產法的分配功能通過將法官和當事人多方主體納入分配制度的框架下得以實現[8]。但參與分配制度與破產財產分配制度又有著極大的區別。這主要表現在該制度設計只保護已經取得金錢債權執行依據者，對于適用范圍之外的債權人則明顯不公平。“而破產法作為一個概括執行程序必須注意到，滿足個別債權人的債權請求是否會降低債務人財產的總體價值。”[3]3

二是在執行程序中引入限制消費和信用懲戒機制，代償破產失權制度的功能。我國執行制度中的限制消費機制，本來在結果意義上系用作破產的制裁措施，而不是作為強制執行措施的一種手段[6]43。這種破產制裁措施，即破產失權，其實質上是以懲罰性的手段來代替原有的有罪破產制度。最初的目的在于使破產成本具有可預期性，從而有效預防破產程序成為債務人濫用破產程序、逃避債務的工具[9]。但是，由于破產制度的缺位，破產制裁措施無從實施，法院才不得不冒著是否具備法理正當性的疑問，在執行階段就對履行不能的債務人采取了限制消費的措施。

上述我國執行程序對破產程序的制度代償，雖然在一定程度上緩解了破產制度不完善和缺位帶來的消極影響，但相關制度規定較為粗糙，也易產生其是否合乎法理的爭議;并且大大增加了法院執行工作的難度和壓力。

三、以化解執行難為視角審視我國破產制度的完善

如前所述，我國在破產領域制度供應的短缺，既不利于通過培育社會信用體系來從源頭上減少民事糾紛乃至執行案件的發生，也導致執行不能案件無法通過轉入破產程序退出執行程序;為彌補這種制度短缺而在執行程序中建立的代償性制度，又增加了法院執行工作的難度和工作量。筆者認為，為了根本解決“執行難”，有必要從以下幾個方面對我國破產制度進行完善。

（一）建立企業的強制破產制度，解決企業債務人執行不能案件難以轉入破產程序的“腸梗阻”現象

現行《破產法》采取申請主義來啟動破產程序，但是這種過分尊重債權人和債務人私法范疇內權利的制度安排，一定程度上忽視了破產法政策工具的角色。從破產的制度價值來看，破產法在保障債務公平清償的同時，也應當發揮出維護市場秩序的社會法屬性[10]。因此，當執行關涉社會公共利益超過一定限度，公權力主動介入的破產啟動方式作為破產程序的補充，有其必要性和合理性。從社會信用體系的構建角度來看，強制破產可以起到對債務人的一種警示作用，敦促他們必須恪守誠信原則，否則其事業將會遭遇公權力的否定，甚至導致企業破產的不利后果[11]。《關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》已經做出一種順應實際需要的變通，即：只要申請執行人或者被執行人同意，人民法院可將該案件轉入破產程序處理。但實踐中有多少申請執行人或被執行人在法院告知時同意執轉破，值得研究。因此，唯有通過立法，明確建立企業強制破產制度，才能真正推動破產制度的現實適用。在具體制度設計上，可以將司法強制企業破產作為當事人申請破產的補充，即以當事人申請企業破產為原則，以特定情況下當事人不申請而由法院強制裁決進入破產程序為例外。這一特定條件，就是作為被執行人的債務人企業已經處于履行不能的狀態，且其在事實上也已喪失了通過繼續開展生產經營活動改善其償債能力的可能，在此情況下，執行法院可以在明確告知申請執行人和被執行人且各該當事人雙方均不主動申請當時，裁定將案件轉入破產程序。從這個意義上講，強制破產更像是法院為了社會公共利益而實施的“救濟”行為，由于當事人不申請破產或不同意轉入破產程序，案件無法退出法院的執行程序，法院“迫于無奈”，才啟動強制破產，使得法院自身能從執行程序中解脫出來，將司法資源投入到更為需要的地方。

（二）建立個人破產制度，構建執行程序中的自然人履行不能退出機制

個人破產制度的制度機能系在自然人履行不能時及時提供退出機制。個人破產制度在我國未能建立的一個重要原因是認為我國社會信用水平較低，擔心這一制度成為自然人逃廢債務的手段。事實上，科學的個人破產制度絕不是簡單的自然人資不抵債就宣告破產進而免除其債務的制度，而是建立在對各方利益和各種風險進行了全面考量基礎上的有綜合配套機制相互配合的一個完善的制度體系。如此一來，債權人、債務人以及其他相關主體通過設計科學的個人破產法對破產結果具有可預見性，可以促進規制個人或銀行等主體的信用行為，同時彰顯個人破產制度相較于債務訴訟的功能：削減運用法律武器進行社會控制的機會，提升個人乃至全社會的信用評級[12]。在應然狀態下，個人破產制度可促使相關的“執行難”案件轉入破產程序而得到徹底解決，并且讓個人破產來建立消費者信用制度的威信，從而鏟除大部分的“執行難”案件沉積，是國家應對經濟危機、促進經濟發展、保障民生的有力手段[13]113。我國個人破產制度的構建，要做好如下兩個制度安排：

1.要建立足以避免債務人利用此制度逃廢債務的機制。首先，個人信用水平和如實披露個人財產狀況是破產免責的前提條件。其次，向社會公開破產人信息，是其必須接受的聲譽罰。其三，構建科學的破產失權制度，被宣告破產的人同時被宣告失權。對執行人的權利和活動范圍上設限都將給自然人預設了可預期的破產成本，有利于遏制債務人將破產程序濫用于債權債務的逃避，彰顯了“人格破產”背后的破產懲戒主義思想[9]559。其四，要加強對破產過程中失信違法的懲戒力度，刑事責任的追究也應該囊括在相應的失信、欺詐懲戒之內，對于某些極端的失信主體甚至應當承擔終身失權的嚴重后果[12]101。

2.建立合理的債務免除制度。破產制度完善的國家都對個人破產中的債務免除規定了嚴格的條件和范圍，主要體現在：一是采取有限免除，只有在債務人對破產原因沒有重大過失且債務清償比例超過50%的情況下，才能免除。二是根據債務人償還債務的誠信和積極程度來確定免責的比例和期限。三是規定免責的例外情形，不誠信的債務人將不予免責，防止其進行欺詐性破產和逃廢債務;嚴格的免責條件系適用于那些沒有信用記錄或有信用記錄污點的債務人，對信用記錄狀況尤其惡劣的，將剝奪其免責的權利。

（三）完善現行破產制度，形成更有利于激勵符合條件的執行案件當事人主動申請破產的機制

除了前述缺乏強制企業破產制度的規定，我國現行企業破產制度存在的其他一些不足，不利于鼓勵執行不能案件的當事人主動申請破產。

1.在企業破產的清算責任方面，現行破產法仍未形成完善的清算體系，有關內容過于寬泛抽象，對于責任主體不履行清算責任的懲戒力度小。因此，破產清算會在事實上遇到很多困難，耗時長且預期不明確都將減弱債權人申請破產的意愿。一旦清算責任無法落實，債權人的債務實現會受到阻礙。對此，我國應在現行規定的基礎上對清算義務人的主體范圍進行明確，將責任落實到實際進行管理、決策的權力機構與個人。在清算義務人法律責任追究上，應該包括民事、行政和刑事責任不同的責任類型，建立一個相互銜接、責罰相適應的責任追究體系;在對清算義務人進行責任追究前，應當對該股東在企業生產經營中的地位作用進行評價，防止波及對公司生產經營決策和實施沒有發揮作用的中小股東。

2.在堅持必要性原則的基礎上適當簡化破產程序。我國企業破產程序在企業債務人執行不能案件中使用率極低是由破產程序煩瑣且冗長導致的，債權人在進行債務追償中所花費的時間成本較執行程序更多，可能實現的債權反而比執行程序少。為此，在構建簡易破產程序時應考慮：一是將債務人的財產是否易于處置作為適用簡易破產程序的標準，以提高案件審理的效率;二是簡易破產程序的流程的簡化主要體現在時間上的縮減、充分利用智能化手段處置財產;三是為避免債務人利用簡易破產程序逃廢債務，應當建立與此種簡易程序相適應的防范機制。

綜上所述，“執行難”問題的根本解決，有賴于相關配套制度機制的完善。破產制度是其中的重要一環，完善的破產制度與執行制度一起，各司其職、各盡其責，才能在保障債務人基本權益的基礎上，保證債權人債權的公平而有效地實現，同時推進我國社會信用體系建設不斷向縱深發展。

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