刑法“但書”規定的理解與適用

摘 要： “危險駕駛罪是否一律入刑”使得“但書”規定的理解與適用再次受到刑法學界的關注。“但書”規定作為總則條款有其特有的價值，但是由于其在刑法中的定位不明確，使得在實踐中的運用往往存在許多錯用、濫用的情形：與犯罪形態互相混淆；“但書”中的“情節”與量刑情節模糊不清；出罪與入罪的界限不明確，等等。要正確發揮“但書”規定在危險駕駛罪中的價值，首先要明確其定位——犯罪概念中關于量方面的規定；其次要明確其情節“顯著輕微”“危害不大”具體在危險駕駛罪中的內涵，才能真正做到罪刑相適應以及刑法的謙抑。

關鍵詞： 但書；危險駕駛罪；情節顯著輕微；危害不大

中圖分類號：D924.1；DF639 文獻標識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2018.01.13

歡迎按以下方式引用：吳娉婷.刑法“但書”規定的理解與適用[J].克拉瑪依學刊，2018（1）74-79.

近日，最高人民法院出臺的《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》涉及了“但書”規定在危險駕駛罪中的適用，其規定對于情節顯著輕微、危害不大的醉酒駕駛行為人可以不進入刑法規制的領域。而關于“醉駕是否一律入罪”早在《刑法修正案（八）》增加了醉駕為危險駕駛罪時就爭論不休，卻一直沒有一個定論。而今“舊事重提”又使得原本就處于尷尬位置的“但書”條款再次受到刑法理論界與實務界的關注，而其是否可以成為醉酒型危險駕駛罪的出罪路徑、該如何適用則更牽動著千萬人的心。

一、“但書”規定在刑法中的定位

與眾多國家不同，我國在犯罪的概念中除規定了“什么是犯罪”之外，還規定了“情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪”，這是屬于中國特色的規定。刑法學界將后半部分“什么不是犯罪”的規定稱為“但書”。“但書”規定自1979年刑法誕生之日起就存在，但是這么多年，其定位與適用卻一直爭論不休。我國首例陜西漢中安樂死案件就是該觀點在實踐中的運用。該案件中行為人因為其母親難以忍受病痛的折磨，所以請求醫生為母親進行安樂死。毫無疑問，本案中行為人構成了故意殺人罪。但是最后法院認為其不構成犯罪，便是通過《刑法》第13條的“但書”規定出罪。另一種觀點認為“但書”條款則是我國犯罪構成要件的第五消極要件，和正當防衛、緊急避險等性質一樣。但也有觀點恰恰相反，認為“但書”是一種提示性、注意性的規定，是一種從屬于評價犯罪構成要件標準的注意規定，它不是一種法律擬制。“但書”規定不能是犯罪構成要件之外的第五要件，否則就是對犯罪構成理論的破壞以及罪刑法定原則的違背[1]37。筆者認為造成如此大的分歧是因為“但書”規定的定位在刑法上是不明確的。

“質是與存在同一的直接的規定性，質的存在本身，就其對他物或異在而言，就是自在存在；量雖然也同樣是存在的規定性，但不復是直接與存在同一，而是與存在不相干，且外在于存在的規定性。”[2]234“尺度是有質的定量，是質與量的統一。”[3]310質與量的辯證關系同樣可以運用到《刑法》第13條之中。刑法第13條的前半部分從質的方面定性什么是犯罪，后半部分從量的方面認定什么不是犯罪，質與量的結合共同構成了刑法中的犯罪概念，這是沒有任何邏輯問題的。兩者就如一個坐標軸，13條前半部分質的規定是橫坐標，而其后半部分“但書”關于量的規定是縱坐標，兩者共同形成了對犯罪概念的說明。我國刑法向來只注重罪的質上的考慮，而忽略犯罪在量上的程度。故“但書”規定正是一種與犯罪量有關的規定。

此外，筆者不贊同“應當廢棄‘但書規定的觀點”。“但書”規定作為我國一個特色條款，自從刑法成立以來就已經存在，而且直至今日都沒有做較大修改甚至是刪除，其必有存在的理由以及價值。“法律不是嘲笑的對象”，“法律必須被信仰，否則它形同虛設”。“信仰法律則需要做到的便是不要隨意批判法律以及主張修改法律中不合理的地方甚至是廢止一些看似不合理的規定。我們應當做的是對法律在罪刑法定原則之下進行善意的、合理的解釋，從而使得那些看似過時的、不合理、不理想的法律條文與時俱進，更加理性合理。”[4]1對于刑法規定的“但書”條款，亦是如此，不能一味批判，而是應當尋找其在法律中的適用途徑。

二、司法實踐對“但書”規定的誤解

雖然“但書”規定在理論界爭議很大，但其在司法實踐中運用的頻率卻很高。筆者在搜索相關“但書”的判決文書中發現，無論是法官還是辯護人都經常援引“但書”規定作為犯罪的出罪依據。但由于理論上對“但書”的規定以及其在刑法中的定位爭論不一，所以在實踐中，相關主體對“但書”規定存在眾多誤解，對其的運用也存在著許多不規范現象。

（一）犯罪形態與“但書”規定相互混淆

由于刑法對于不同的犯罪形態處罰的程度不同，如刑法規定“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”；“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。而這種程度的判斷和“但書”規定的量的判斷如“顯著輕微”“危害不大”等相關程度的因素很相似，于是往往在實踐中被人們所混淆。如浙江省寧波市中級人民法院閆桂忠等盜竊上訴案中，上訴人臧德玉在該共同犯罪中起次要作用，是從犯，但是其辯護人卻提出應當以“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”為依據，改判無罪[5]。這就是典型的將犯罪形態與“但書”規定相互混淆。

（二）定罪情節與量刑情節混為一談

前文已認定為“但書”為犯罪概念中關于量的規定，故其是定罪情節，是罪與非罪的標準。由于其涉及“情節輕微程度”以及“危害大小程度”，這和刑法中的量刑情節表面看似重合，故在實踐中往往被混為一談。但是定罪情節與量刑情節有本質的區別。定罪情節是犯罪構成所涵蓋的內容行為；而量刑情節則是在認定犯罪事實的前提之下，影響行為人量刑的因素，將兩者混為一談，則會導致“但書”規定適用范圍的擴大，造成其濫用，極其容易違背罪刑法定原則。如2013年兩高《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定：“被害人對敲詐勒索的發生存在過錯的，根據被害人過錯程度和案件其他情況，可以對行為人酌情從寬處理；情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”在司法解釋中，顯而易見的便是立法者將定罪情節與量刑情節混為一談。“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”是定罪情節。而“由于被害人過錯，對行為人酌情從寬處理”是一種量刑情節，是建立在已經確定犯罪的前提之下進行討論以及考慮的情節。對于一個犯罪行為，首先我們評判的是罪與非罪，其次是此罪與彼罪，最后才是罪輕與罪重。而該司法解釋將定罪情節與量刑情節融合在一起進行規定，不免給司法機關的適用造成困擾。

（三）出罪與入罪界限難以把握

首先，危害量的評判十分困難。“但書”規定的“情節顯著輕微”“社會危害不大”這些要素，實際上都是一些規范的要件。其次，出罪與入罪界限難以把握。因為每個人對“情節”要素、“社會危害”的衡量標準不一樣，加之這些要素都是規范要件，沒有一個具體客觀的標準，容易造成對于罪與非罪之間的界限模糊不定。每個法官對于社會危害性和情節嚴重性的認識以及認定標準是不一樣的，每個地區對此的觀點也是不一樣的，“但書”規定的出罪功能容易造成同樣一個行為在甲地是犯罪，在乙地不是犯罪；在甲法官那里被判為有罪，在乙法官那里被判為無罪，最終導致同案不同判，這是對法律權威的一種侵害。此外，法官的自由裁量權也會隨之擴大。對于英美法系國家的法官，更多的是，法官只對犯罪行為人的量刑具有裁量權，而將有無犯罪的權利交給了陪審團。而在我國，法官的裁量權不僅由量刑擴大到定此罪彼罪的權利，甚至于法官可以判斷行為人情節嚴重與否以及造成的社會危害嚴重程度，根據“但書”規定決定入罪與出罪。最后，“但書”的規范規定，使得中國司法解釋頻繁發布，甚至是同一類型的司法解釋層出不窮，不僅造成了司法解釋之間的矛盾，也造成了司法解釋與刑法條文本身的一種相互矛盾的現象，給法律在適用過程中造成許多困擾。

三、“但書”規定在危險駕駛罪中的司法適用

“但書”的分歧表現最鮮明的是在危險駕駛罪中。醉駕自被《刑法修正案（八）》規定為危險駕駛罪之后，其是否可以適用“但書”規定出罪便一直有爭論。最高人民法院認為醉駕不應當一律入刑，不能只從刑法條文的字面表示意思理解，不能認為只要達到醉酒狀態標準的駕車就構成危險駕駛罪。最高人民法院認為雖然刑法條文沒有明確對該罪規定情節的標準，但也依然可以根據《刑法》第13條規定的原則進行出罪[6]。然而公安部門和最高人民檢察院的觀點與最高人民法院卻存在著不同的認識。公安部出臺了《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》明確規定“對于駕駛人員只要檢測出血液酒精含量達到標準就一律以危險駕駛罪立案偵查”；最高人民檢察院則認為“醉駕案件只要事實清楚、證據確鑿充分并不會存在選擇性”[7]。

“隨著‘危險駕駛罪將醉駕入刑，近幾年來，全國公安機關共查處飲酒后駕駛機動車違法行為247.4萬件。在2013年，浙江省新收一審刑事案件86 200件，其中危險駕駛案件17 969件，占20.85%，在所有刑事案件中排第二位（盜竊占28.26%），與2012年的11 321件相比上升了58.72%。”[8]190雖然醉酒駕車行為改善成效顯著，但是隨之而來的高犯罪率、醉駕一律入刑的不良影響也是顯而易見的。于是學界甚至呼吁“醉駕并不是一律入刑”，而作為出罪的路徑則是《刑法》第13條所規定的“但書”條款。但是因為“但書”條款在理論界定位不明確，在實務運用中又存在誤解以及濫用情況，故“但書”條款應當如何在危險駕駛罪進行適用現已受到理論界與實務界的共同關注。首先，筆者肯定“但書”條款可以適用于危險駕駛罪中，不僅因為“但書”是總則條款，應當適用于分則的所有條款，而且，“但書”作為犯罪概念的量的規定，與規定什么是犯罪的13條前半部分一樣，具有決定罪與非罪的作用。“但書”規定具體如何適用，筆者則主要從“但書”規定中的“情節”“顯著輕微”“危害不大”三個要素的內涵進行闡述。

（一）醉駕情節輕微可適用“但書”規定

《刑法》關于醉駕型危險駕駛罪的規定為“在道路上醉酒駕駛機動車的處拘役，并處罰金。”從罪狀的描述來看，危險駕駛罪中關于“情節”的因素主要“道路”“醉酒”因素。

1.道路的認定

《交通安全法》規定“道路”是指“公路、城市道路或雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”。但在司法實踐中，關于“道路”的認定仍然存在著許多爭議，如“李啟銘交通肇事案”中的肇事地點位于大學校園的學生生活區、“廖開田危險駕駛案”中的小區道路以及“謝忠德危險駕駛案”中的農村的鄉間小道，等等。“刑法規范總是以高度原則、高度簡潔、高度抽象的方式加以表現。法律再明確的規定，語言再詳細備述，放在現實生活面前總是蒼白無力的，總是無法窮盡整個社會現實生活中復雜多樣的具體情形。”[9]21

刑法學界對于“道路”的認定關鍵在于“公共性”，是否針對不特定對象，我們說非封閉的小區、校園等在嚴格程度上確實可以認定為“道路”，但是此時筆者認為“道路”這一情節較之于普通的危險駕駛罪中車輛、人員密集的“道路”來說，屬于情節輕微，此處可以適用于“但書”規定。

2.醉酒的認定

自醉酒駕駛被規定為危險駕駛罪以來，危險駕駛罪的犯罪率一度上升，而為什么其犯罪率如此之高，除了社會公民確實存在許多醉酒駕車的情況，司法機關在認定該罪中也不免存在許多問題，而“唯酒精論”就是其中之一。《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車，依照刑法第133條之一第1款的規定，以危險駕駛罪定罪處罰。”所以在司法實踐中，只要交警在排查酒駕的過程中發現行為人的血液酒精含量達到《意見》所規定的標準，那么法院便會判決該行為人構成危險駕駛罪。筆者認為“唯酒精論”恰恰是與《刑法》第13條“但書”規定的精神是相違背的，也正因為司法實踐中存在這種情況，恰恰為“但書”規定提供了存在的空間。

我國與美國對于醉駕的行為人血液酒精含量的標準規定的都是80毫克/100毫升，但是兩者最大的不同在于執法過程。美國對于酒駕的執法過程包括三個步驟：停車檢查程序；現場清醒測試和呼吸測試或血液檢測、尿液檢測。第二個步驟現場清醒測試中執法人員的主觀裁量居多，因為其主要包括水平性眼震測試、直行和轉彎、單腿站立三套測試。在美國只有在駕駛者未能通過“現場清醒測試”時，警察才會進行第三個步驟的呼吸、血液或者尿液的檢測，而第三個步驟則是完全沒有主觀判斷的利用科學技術的測試。[10]38也正因為如此，我國的執法過程只有兩個步驟，從停車檢查程序直接到了呼吸、血液、尿液檢測，沒有第2個現場清醒的測試。可以說實踐中美國在執法過程采取的步驟相對比較科學、合理。眾所周知，每個人的酒量是不一樣的，80毫克/100毫升的血液酒精含量并不能夠使得一個酒量好的人達到醉酒狀態，但卻足以讓一個酒量不好的人達到了酩酊大醉的狀態。

故筆者認為在醉駕型危險駕駛罪中，司法機關不能“唯酒精論”。當駕駛行為人酒精含量達到了法律所規定的80毫克/100毫升，但其確實在清醒的狀態之下時，則應當屬于“但書”條款中所規定的“情節顯著輕微”，不應當入罪。雖然這對于執法機關在執法過程中提出的要求相對較高，但是我們不能因此就舍棄執法機關的作用，而完全依賴于儀器測量的數據，這對于執法機關執法能力的提高是不利的。

（二）醉駕可根據“顯著輕微”出罪

“顯著輕微”中，無論是“顯著”還是“輕微”，都是表示程度的詞語，沒有量化的標準，都是人主觀的規范要件。《刑法》條文中對于程度的文字表述有“情節特別嚴重”“情節惡劣”“情節嚴重”“情節較輕”“情節輕微”“情節顯著輕微”，等等。其中“情節顯著輕微”是屬于程度最輕的。而關于“情節顯著輕微”的認定，筆者搜尋法律規范，發現有兩處相關的規定：2010年最高人民法院印發《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的通知——對于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數額剛達到較大的標準，案發后能如實交代并積極退贓的，可以認定為情節顯著輕微，不作為犯罪處理；2013年最高人民法院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》——拒不支付勞動者的勞動報酬，尚未造成嚴重后果，在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以認定為情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪。

而作為比“情節顯著輕微”程度稍重的“情節輕微”的規定，在我國法律規范中相對比較頻繁，如最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》以及2017年出臺的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》都規定了“情節輕微”的認定。筆者經過總結，基本包括以下幾種情形：行為人認罪、悔罪，退贓、退賠；系初犯、偶犯；具有法定從寬處罰情節的，如自首、坦白等；沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；得到被害人諒解的；其他情節輕微、危害不大的。

從法律規范中的“情節輕微”認定與“情節顯著輕微”的認定綜合來看，實踐中兩者差距不大，都是認罪退贓，未造成嚴重后果并且承擔了相應的賠償責任。故在認定危險駕駛罪中的“情節顯著輕微”時，我們也可以此進行參考。關于“道路”這一情節，當行為人醉酒在荒郊野嶺、偏僻的道路上，并且沒有造成危害后果的發生，此時我們可以認定為駕駛行為人屬于情節顯著輕微；關于“醉酒”這一情節，當行為人雖然血液酒精含量剛剛達到法律所規定的醉酒標準，但其本身酒量很大，思維清醒，行為和平時無差異，并且沒有造成任何危害后果，是初犯、偶犯，此時也可以“但書”規定“情節顯著輕微”進行出罪。

（三）醉駕危害程度的認定不能超出期待可能性

“危害不大”強調的是行為人所帶來的社會危害程度。立法者將醉駕納入危險駕駛罪中，其主要是由于醉駕對社會公共秩序以及安全造成了重大損害。而醉駕型危險駕駛罪作為危險犯，是以醉酒駕車這一行為對法益發生的侵害危險作為處罰的依據。而危害大小的程度實際上是與情節輕重的程度相關，情節越輕微，危害越不大；反之，情節越嚴重，則危害越大。在實踐中，醉駕型危險駕駛罪往往存在危害不大的情況，如被告人因違章停車，被交警從KTV叫出重新停車時，因之前喝酒被認定為醉駕型危險駕駛罪；又如被告人因為喝酒已請代駕司機，但因代駕司機找不到位置，故自己挪車準備把車開到外面等候，途中被交警抓住，認定為醉駕型危險駕駛。筆者認為這些情況之下，行為人的這種行為本身造成的危險是有限度的，并未達到立法者設立該罪時所要求的危險程度，卻被認定為危險駕駛罪，這是超出期待可能性的。

四、結語

“法律也必須服從發展所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要和需求，而是死死地抱住一個時代的只是短暫意義的觀念不放，那么，是沒有什么可取之處的。”[11]11“但書”規定將那些情節顯著輕微、社會危害不大的行為排除在犯罪圈之外。由此，在我國，對一個行為的價值判斷一般分為三種結果：合法、違法、犯罪。那些情節顯著輕微、社會危害不大卻又不合法的行為一般歸為違法行為。而我國法律對于違法行為與犯罪行為的處罰力度是相差甚大的。雖然“但書”規定也許會強化法不責眾的觀念，但是從整體上講，“但書”規定的設立是符合現代刑法關于刑法的機能定位——輔助性的法益保護，也是符合刑法謙抑性理念的。“但書”條款的定位目前在刑法學界仍然沒有明確，其適用也存在各種爭議。但不可否認的是，“但書”的問題運用到各罪中，實際上是法律上罪與非罪的界限模糊問題以及法官自由裁量權的問題。“但書”問題是法律白紙黑字明確規定的問題，就條文而言，是一個很明確以及很簡單的問題。最大的問題便是其適用問題，在司法實踐中的適用以及在個案、各罪中的具體運用。無論是“但書”規定還是危險駕駛罪，在刑法中都看似是一個不起眼的問題，但其卻一石激起千層浪，成了社會關注的焦點以及學界討論的重點。“但書”的刑法定位、存在價值以及司法適用，都值得理論界探究以及思考。此外，無論從何種路徑出發，對“但書”進行解釋以及合理適用，正確發揮“但書”的作用，才是其真正的歸處以及落腳點。

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