“資本型”傳銷模式中下線數量的司法認定研究

羅鵬

摘要：“資本型”傳銷模式，是指以交納一定數額的入會費，獲取發展下線的資格，然后從發展的下線所交納的入會費中抽取一定比例的分紅的傳銷模式與一般意義上的傳銷活動并無實質上的差別，也是當前最為普遍的一種傳銷模式。然而在司法實踐中卻出現了一些特殊的情況，如果傳銷人員以他人的名義自己出資以達到擴充本人的下線數量以達到獲取分紅、提升層級等目的的，應該如何確定下線的數量。對于參與傳銷活動的人而言，其下線的數量是確定其是否構成組織領導傳銷活動罪的決定要素，也是量刑的重要參考，在司法實踐中具有重要意義。

關鍵詞：“資本型”傳銷；法益；實行行為；下線數量；司法認定

一、導論

2013年11月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的的意見》中規定“其組織內部參與傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上的應當對組織者、領導者追究刑事責任”。依照該規定，對于以上問題在司法實踐中往往存在不同的司法認定結論。有的認為應當將以他人的名義自己出資的“下線”認定為傳銷人員的下線，另一種觀點則相反。這兩種不同的觀點直接決定了參與傳銷的人員是否構成組織領導傳銷活動罪。而出現這種情況的的原因一方面是對組織領導傳銷活動罪沒有深入的分析與認識，不能正確的把握該罪所保護的法益。另一方面對于刑法體系的整體把握也不全面，不能正確的理解刑法的實質、原則、機能。最后司法人員的價值取向、刑事政策等也會對司法人員作出司法結論產生直接或者間接的影響。對于上述被告人的行為的司法認定應當從“組織領導傳銷活動罪”本身出發，從該罪的法益，實行行為等構成要件出發，判斷該行為的構成要件的符合性。其次從該行為的社會及法律意義來分析該行為的法益侵犯性，這樣才能對該行為做出符合其行為本質的客觀評價。下面以王某某涉嫌組織領導傳銷活動罪為例，具體分析。

案例詳情：2011年8月至2013年8月期間被告人王某某通過他人介紹，在xx市xx區加入以“互動式民間金融運作”為名的傳銷組織。該組織以所謂的“五級三階”制、“民間資本運作倍增”的模式開展非法活動，加人人員需交納33500元入股費用，并通過發展下線（包括直接下線于間接下線）和按照自己于下線交納入股份錢的多少分別晉級和獲取非法利潤。王某某按照該傳銷組織的經營模式發展楊某某為下線，楊某某又發展李某某為下線，李某某下線又各自發展自己的下線。層層發展后，王某的下線數量已達20多人，為提高傳銷組織內部的分級制度，獲取更大的分紅。王某以自己親友的名義自己出資，以擴大自己的下線數量。案發后，對于王某的下線數量的認定，出現了分歧。即是否應當將上述王某以自己親友的名義自己出資的人員是否認定為王某下線，這對于王某是否構成組織領導傳銷活動罪有重要的司法意義。一審法院認為，被告人的下線數量已經達到30人，構成組織領導傳銷活動罪。被告人不服判決上訴至中級人民法院，中級人民法院二審認為王某為提高傳銷組織內部的分級制度，獲取更大的分紅而以自己親友的名義自己出資的“下線”，不應當包含在被告人的實際下線數量中。被告人的下線數量不足三十人，二審法院撤銷了一審法院的判決，對被告人宣判無罪。

二、組織領導傳銷活動罪所保護的法益

（一）“破壞社會主義市場經濟秩序罪”所保護的法益

組織領導傳銷活動罪從刑法的體系上來看，屬于刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪下第八節擾亂市場秩序罪。分析組織領導傳銷罪所保護的法益，不可脫離刑法體系，也不可以不關注組織領導傳銷罪的本身的獨立性。從整體上來看破壞社會主義市場經濟秩序罪，是指違反國家市場經濟管理法規，破壞社會主義市場經濟秩序，嚴重危害市場經濟發展的行為。刑法規定該類犯罪就是為了保護社會主義市場經濟秩序，市場經濟秩序是指由市場經濟活動所必須遵循的經濟準則與行為規范所調整的模式、結構及有序狀態。經濟秩序體現了社會經濟利益，即使作為整體的市場行為準則，也是所有市場經濟參與者的權利保障書。本章犯罪最終所侵犯的是國家、社會與市場主體的經濟利益。從本章的具體條文來看，社會主義市場經濟秩序包含了市場競爭秩序，公司、企業管理秩序，對外貿易秩序，金融管理秩序，稅收征管秩序，市場經濟活動秩序。

（二）組織領導傳銷活動罪的法益具體分析

具體到組織領導傳銷活動罪的法益，肯定包含了國家、社會與市場的經濟利益。對國家、社會與市場的經濟利益進行具體化的分析：

1.組織領導傳銷活動，侵犯了市場主體的財產性利益，刑法第二百二十四條之一規定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”其中明確規定“騙取財物”對于這里的騙取財物的理解，不要求實際上騙取了財物，實際上這里的騙取財物應當理解為傳銷組織具有騙取財物的性質即可，不要求實際的客觀的騙取到了財物。顯然組織領導傳銷活動的行為所侵犯的法益肯定是包含了市場經濟主體的財產性利益。

2.應當認為社會經濟秩序包含經濟主體參與正常合法的經濟活動的能力。傳銷活動的參與者不光是遭受經濟損失，同時，由傳銷活動的性質所決定的，參與者必然會去發展下線，以獲取傳銷組織所設定的經濟利益，從司法實踐可以看出傳銷活動的參與者往往拋棄原有的工作、事業全身心的投入到傳銷中，所以可以說，傳銷活動弱化了市場經濟主體參與正常經濟活動的能力。當然是對市場經濟主體參與正常經濟活動的能力的一種侵犯。

3.對于作為整體而言的社會主義市場經濟秩序的侵犯是不可避免的，傳銷活動使得原本應當處于有序狀態的市場經濟秩序變得混亂。使得參與市場經濟的主體對市場產生不信任，甚至抗拒，不敢全身心的投入到市場經濟中去，間接的影響了市場經濟的活力，當然這只是一種邏輯上的推斷。其也不乏客觀的依據，如前面所言1、2兩點都是第三點的客觀征表。以上三個方面可以比較全面的反映組織領導傳銷活動罪所保護的法益，這是認定一個行為是否是犯罪行為的關鍵問題，是司法認定的前提性要素。

（三）案例中被告人的行為法益侵害性的判斷

對于前述案例中的被告人以他人名義自己出資擴大自己下線數量的行為，被告人是自己出資，顯然并沒有侵犯所冒用的親友的財產性權益。所冒用人并沒有自己或者間接的將自己的財產投入到傳銷組織中，并沒有遭受到財產損失。另一方面，被告人的行為是否侵犯了所冒用的他人參與正常經濟活動的能力，被告人對于自己的親友可能進行過發展，也可能沒有。或許是在自己的發展被拒絕后，才用他人的名義自己出資擴大自己在傳銷組織中的下線數量。也可能是在所用的名義人并不知情的情況下使用他人的身份材料，使得他人成為名義上的參與傳銷的人員。但是從本質上來分析，這兩種可能都沒有使得被冒用的親友的正常參與市場經濟的能力弱化。如果被告人已經對其進行發展，被拒絕了，被發展的親友并沒有受到被告人的蠱騙而陷入到傳銷陷阱之中，此種情況下，被冒用名義的親友對于被告人的蠱騙有正確的認識與分辨，自己正確的參與市場經濟的價值觀并沒有因此改變與動搖，顯然其參與正常市場經濟活動能力并不會因為被告人的蠱騙而弱化。最后，作為整體而言的社會主義市場經濟秩序，可能因為被告人的行為而產生一些混亂，但顯然這是一種極其輕微的混亂，并不會使正常的經濟秩序陷入無序的狀態。被告人的冒用行為，也是一種廣義的市場經濟活動，只是不是正常的。其與常規的傳銷人員發展下線，使他人參與傳銷組織這種行為對市場經濟秩序所產生的消極影響而言，顯然具有本質上的差別。兩種行為是不可等同視之的。總的來說，被告人的行為，并沒有侵犯組織領導傳銷活動罪所保護的法益，也沒有侵犯法益的現實緊迫的危險。

三、“組織領導傳銷活動罪”的實行行為界定

組織領導傳銷活動罪的實行行為是組織領導傳銷活動，具體包含發起、策劃、管理協調，宣傳、培訓，發展下線等行為。“資本型”傳銷模式中的以他人的名義自己出資以達到擴充本人的下線數量以達到獲取分紅、提升層級等目的的行為能否評價為組織領導傳銷活動罪的實行行為，也就是說該行為能不能評價為“發展下線”的行為。

（一）實行行為的特征分析

犯罪是侵犯法益的行為，所以作為犯罪構成要件要素的行為也被稱為“危害行為”。廣義的行為包含實行行為與預備行為，對于實行行為不能僅從形式上認定，還要從實質上考察。行為具備有體性、有意性、有害性三個特征。首先行為是人的身體的活動包括消極活動與積極活動。這是行為的客觀要素，行為是客觀的、外在的現象，能夠改變客觀世界。其次行為是基于人的意志而實施的，或者說是意志的外在表現，這是行為的主觀要素。這里的意志指支配身體活動的意志不是指犯罪的故意和過失。最后行為必須是客觀上侵犯法益的行為，這是行為的實質要素，構成要件所規定的行為，都是侵犯法益的行為。由于法益侵犯性是行為的實質要素，故沒有侵犯法益的行為被排除在行為之外，因而被排除在犯罪之外。即使某種行為具有侵害法益的危險性，但這種危險性極低的情況下，刑法也不可能將其認定為犯罪，這種行為也不是實行行為。實行行為要求侵犯法益的危險性達到緊迫的程度，這也是實行行為與預備行為的實質性區別。而對法益侵犯緊迫性程度的判斷，必須以行為發生當時的客觀事實為基礎，進行客觀事實的抽象，以當時的客觀環境為基礎來判斷。另外實行行為必須是類型性的法益侵害行為，經典案例“勸說他人去跑步，意圖使他人出車禍身亡。他人真去跑步，死于車禍。”勸說他人跑步一方面沒有法益侵犯的危險性，另一方面也不是殺人的類型性法益侵犯行為。不能將其認定為實行行為，當然排除犯罪。對本文案例中被告人的行為實行行為性的分析不能突破刑法理論對于實行行為的界定。

（二）案例中被告人的行為是否是組織領導傳銷活動罪的實行行為判斷

“資本型”傳銷模式中的以他人的名義自己出資以達到擴充本人的下線數量以達到獲取分紅、提升層級等目的的行為，依照上述分析，該行為是依照行為人本人的真實意思實施的客觀行為，具有有體性，有意性。判斷該行為是不是組織領導傳銷活動罪的實行行為的關鍵就在于判斷該行為是否具有有害性，即是否具有對法益侵害的危險，或者確定導致了法益侵害的發生。而判斷該行為是否具有有害性必須對該行為所產生的行為效果進行具體分析。

行為人以他人名義自己出資使他人成為名義上的參與傳銷組織的人員的行為效果可以從以下方面考量：

1.提升了自己在傳銷組織中的地位，獲取了更多傳銷組織的分紅。行為目的得以實現，從這一角度來看，這是一種對于傳銷組織的欺騙行為，在對整個傳銷活動的不法評價的前提下，不應當認為該欺騙行為的不法。如果該行為人在以他人名義投入資金后獲取的分紅確實能夠獲利來挽回自己的經濟損失，該行為也不能評價為違法的。從組織領導傳銷活動罪的處罰原則來看，對于一般參與的人員也是不以犯罪論處的，只有達到一定的下線數量。才會成為刑法的處罰對象。單就這種提升自己在傳銷組織的地位的行為來看，不能認定該行為是有害的。不能達到值得科處刑罰的程度。

2.自己投入資金使自己的經濟利益遭受損失，這一方面不需要過多的解釋，任何具有行為能力的人都對自己的財產具有處置的權利，雖然組織領導傳銷活動罪的法益包含了個人的經濟利益，但這只是其中的一方面，而且不是主要方面，組織領導傳銷活動罪的法益更多的側重的是整體，是整個社會主義市場經濟秩序，而對個人的經濟利益的侵犯只是組織領導傳銷活動行為的一個客觀征表。判斷一個行為是否屬于組織領導傳銷活動的行為還要從實質的方面考察，即該行為是否對整個社會主義市場經濟秩序產生侵害或侵害的危險。

3.使他人成為名義上的參與傳銷組織的人。因行為人的行為使得他人名義上成為參與傳銷組織的人員，不管他人是否知情，都對他人的名譽產生一定程度的侵犯。前文中分析的組織領導傳銷活動行為會對他人參與正常市場經濟的能力產生消極的影響。這種影響來源于兩方面，一是自己因為受到傳銷活動的影響，無法對于正常的市場經濟活動作出正確的判斷，無法正常的參與，二是他人因為知道其參與傳銷活動，而排斥與之產生正常經濟交往。這其中確實包含了他人的“名譽”，或者說是經濟“名譽”。這種名譽的損害在整個組織領導傳銷活動罪所保護的法益中所處的地位是處于附加的次要的地位。可以看做是一種間接的損害。不能作為法益的主體部分。而且此時行為對于他人的經濟“名譽”的侵害是一種形式上的，與客觀實際的該罪對于他人經濟“名譽”的侵犯是有本質的區別的。不光體現在程度上而且在事實的層面來看，行為人對于他人的“名譽”的侵犯是一種局部的，限于在傳銷組織內部，因為他人并未陷入傳銷，所以不會有傳銷行為。其他人不會認為其是參與傳銷的人員而拒絕或者排斥與其發生經濟活動。所以這種名譽侵犯不應當被包括在組織領導傳銷活動罪所保護的法益之中。

4.擴大了傳銷組織的影響力（經濟上的）。行為人的經濟投入，使得傳銷組織不光在經濟上得到擴大，而且增加了成員（名義上的）。這種影響是不可否定的，但顯然這種影響不應當認定為是具有有害特征的。首先從經濟方面來看，眾所周知傳銷活動的一般參與者因為其本身也是受害者所以是不構成犯罪的，當然不在刑法的處罰范圍之中。在行為人自己對傳銷組織投入資金情況下，不管行為人投入多少資金，都不會因此成立犯罪。對于行為人為傳銷組織增加了“名義上”的成員，之所以是“名義上”的，是因為從以上行為效果來看，該行為使得他人在傳銷組織的名單中登記在冊，為傳銷組織的成員所知道，但對于其他傳銷組織之外的人而言，一般情況下不會知道其是傳銷組織的在冊人員，不會對其參與一般的市場經濟活動產生影響。就傳銷組織的整體影響力而言，這種名義上的成員與一般的成員也是有區別的，傳銷活動具有衍生性，參與傳銷的人主要的獲利方式就是發展下線，正常的一般的成員參與傳銷活動都會去發展下線。而對于“名義上的成員”來說，不會有這種衍生性，而這種衍生性也是傳銷組織影響力的一個重要的組成部分。

從以上幾個角度來看，都可以看出該行為對不同的主體，在不同的方面不同的程度都造成了一定的消極影響。但綜合以上幾個方面，不管是實質方面還是形式方面都不能對該行為認定為達到了刑法中實行行為的有害性的程度。不能認定為該行為是傳銷活動中的發展下線的行為，同時也否定了該行為可以成為組織領導傳銷活動罪的實行行為。

四、對案例中相關司法認定的評析

經過對組織領導傳銷活動罪的法益與實行行為兩個方面的分析，已經可以排除了被告人的行為的法益侵犯性與實行行為性，已經可以確定了該行為不應該處在刑法的處罰范圍之內。該行為不能認定為犯罪行為，所以這種以他人名義自己出資發展的“名義上的下線”不能納入被告人的下線數量之中。從而被告人的下線數量沒有達到三十人，只能認定被告人是傳銷活動的一般參與者而不是組織領導者，對被告人只能宣告無罪。在一審法院的審理過程中對被告人的下線數量的認定是有問題的，只注重了表面，而沒有實質考察這種“名義上的下線”的性質，沒有與一般的傳銷活動所發展的下線進行具體客觀的比較分析。這種一概而論的認定方式是片面的，缺少實質依據的。或許在司法認定的過程中更多的考慮的是證據方面的依據。但本案如果在有客觀的證據證明被告人的下線數量中存在這種“名義上的下線”法院在案件審理的過程中就不能將這些“名義上的下線”做為傳銷人員一般情況下所發展的下線來認定。將兩者等同相待，是對被告人的行為危險的擴大化，與被告人的行為本質不相符。在這種罪與非罪的界限問題上進行實質客觀深入的評價與分析是十分必要的。

作出上述錯誤判斷的原因還有沒有對組織領導傳銷活動罪進行深入的分析與研究，該罪究竟保護的是什么法益，在外在的客觀征表上有哪些具體的形式。出現了法律沒有明文規定的情況下，被告人的行為能否納入類型化的實行行為。本案的司法認定人員在處理案件時對這些問題都產生了偏差或者忽視。

刑法具有法益保護與人權保障的機能，司法認定的過程也要兼具這兩種機能的平衡。這兩種機能的關系問題也是刑法理論長期探索和爭論的問題。由這兩種機能所決定的，司法認定往往包含了法官的價值判斷在其中，究竟是側重于法益保護還是人權保障，在案情一目了然的情況下不會有價值沖突的產生。但在類似于本案罪與非罪的界限不是很明確，法律缺少明確的規定的情況下，在司法認定中的價值沖突就會明確的體現出來。側重法益保護機能的人可能會作出肯定的回答，而側重人權保障的人會做出否定的回答。法益保護與人權保障的關系，一直都是刑法上爭論不休的問題。究竟怎樣達到兩者的最佳平衡狀態，使兩種機能都能最大程度的發揮作用，具體到每個個案其實是有所不同的。但結合刑法的防衛理，可以對這兩者進行合理的分界。被告人有特殊防衛的必要性的時候，可以考慮一般防衛，但被告人僅有一般防衛的必要性的時候則不能對其實施特殊預防，否則就會把人作為預防犯罪的工具，這與當代法治的精神理念是相悖的。當然這里也涉及了“行為無價值”與“結果無價值”的沖突，本文無力具體論述。只能以這些理論作為指導，選擇司法認定最為適宜的路徑，對具體案例加以分析，得到合理的結論。在當代刑法的發展環境下，人權保障機能相對于法益保護機能而言具有了天然的優勢。“罪刑法定原則”“存疑有利于被告人原則”都是最好的例證。前述案例中一審與二審的判決差異，也包含了這兩種不同的刑法價值觀念的沖突。

五、結語

刑法的學的本體在于解釋，在正確的法哲學原理與刑事政策的指導下，聯系社會生活，具體案例，對刑法規范作出適當的解釋，是刑法適用的本質要求。本文從“組織領導傳銷活動罪”的司法認定過程中出現的一個問題為切入點，通過對“組織領導傳銷活動罪”所保護的法益與該罪所規定的類型性的實行行為進行深入的客觀研究。結合刑法指導精神對于司法實踐中所產生的問題，給出自己的見解與建議，為司法正義的實現貢獻自己的力量。當前，“組織領導傳銷活動罪”再次走到了輿論的風口浪尖，司法機關接收的“組織領導傳銷活動罪”及其相關的案件越來越多。越是如此，對該類案件進行司法認定時更要客觀深入的把握刑法的規定。