上市公司收購中一致行動人的法律界定

張席領

摘要：隨著證券市場的日益發展，上市公司收購呈現復雜化、多樣化的發展態勢。但仍存在著壟斷、信息不對稱等因素，需要對證券市場中上市公司收購進行相應監管。出于規避監管、控制上市公司的目的，證券市場一致行動人應運而生。我國對一致行動人的法律規制已日趨完善，但仍然存在著相關立法層級較低、一致行動人的界定不明等不足。基于此，在借鑒域外相關法律的基礎上，我國應當在證券法中對一致行動人進行明確界定。

關鍵詞：上市公司收購；一致行動人；認定標準

一、問題的提出

一致行動指，上市公司收購過程中，兩個或兩個以上的收購人為擴大對目標公司的影響或取得控制權而相互配合的行動。在上市公司收購中，一致行動極具隱蔽性，收購人通過一致行動能夠解決融資難題，分散風險。但收購人極可能通過采取一致行動達到規避法律義務、操縱證券市場等目的。因此世界各國法律大多對一致行動作出了相應規制。

一致行動人，顧名思義，是指采取一致行動的人。廣義上來說，一致行動人是指通過協議等形式承諾在面對某些事情時保持一致行動的自然人或法人。在上市公司收購過程中，如果收購人簽署一致行動協議，那么當上市公司召開股東會，協議約定某些事項或進行表決時，簽署一致行動協議的收購方可能先在簽署一致行動協議的各方中討論決定出一個表決結果，而后簽署該一致行動協議的收購方在上市公司召開的股東會再進行表決。2015年，萬科高管和寶能系、安邦系圍繞全球市值第一的萬科股票進行的股權之爭的焦點之一就是寶能集團與華潤集團是否為一致行動人的問題。2016年深圳證券交易所分別向寶能集團、華潤集團下發關注函，要求雙方各自說明是否存在協議或其他安排等形式，是否存在共同聯合以擴大萬科股份表決權數量的行為和事實，同時須依據《上市公司收購管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）說明是否互為一致行動人及其理由。二者在答復中均表示非一致行動人。根據我國《證券法》，收購人持股比例達到目標公司百分之三十就有強制要約收購的義務，若認定寶能系與華潤互為一致行動人，則二者持有的萬科股份即超過百分之三十，二者就必須向其他全體股東發出以相對高價收購股份的要約。該爭議焦點之所以存在，究其根本原因就是我國法律對于上市公司收購一致行動人的界定不夠完善。

故本文著重解決如何準確界定一致行動人的問題，不涉及我國現行立法中存在的一致行動人的法定義務不合理、法定責任的規定仍有不足等問題。

我國《證券法》第86條、第88條和第96條對一致行動人作出了規定，但其較多表現為原則性規定，可操作性不強。《管理辦法》更為明確地規定了一致行動人的概念及范圍，但其法律效力較低。而與上市公司收購相關的一致行動則關系到一個國家證券市場的運行，證券市場的運行則直接影響國家經濟發展。由此可見，我國法律法規對一致行動人的規范較為粗略，在實踐中的可執行性不強，側面反應出在我國上市公司收購中，目標公司股東、其他投資人等的合法權益處于保護不力的狀態。

二、我國一致行動人認定標準的立法考察

（一）我國立法關于一致行動人規定的發展演進

我國首次對一致行動人作出規定的法律是國務院1993年發布的《股票發行與交易管理暫行條例》。1998年我國頒布的《證券法》并未提及一致行動人。而后，為了應對證券市場中日益多發的一致行動人操縱市場等問題，2002年證監會發布《管理辦法》及《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》（以下簡稱《披露辦法》），對一致行動人作出相應規定。2005年，《證券法》進行重大修訂，增加了通過協議、其他安排等與他方一同持有股份的上市公司收購人的強制要約義務與信息披露義務的規定。該規定可以視為對一致行動人的規定。2006年，證監會發布經過修訂的《管理辦法》。

（二）我國現行立法中一致行動人界定的缺陷

1.一致行動人相關立法層級較低

我國現行《證券法》仍未對“一致行動人”的概念作出界定，而對其的界定只存在于《管理辦法》中。《管理辦法》及相關的《披露辦法》從層級上看屬于部門規章，其法律效力低于法律、行政法規。而與上市公司收購相關的一致行動則關系到一個國家證券市場的運行，證券市場的運行則直接影響國家經濟的發展，理應由效力層級更高的法律作出相關規定。

2.我國《證券法》對一致行動人的界定不明確

我國《證券法》第86條、第88條、第96條是關于一致行動人的規定，但并未明確提出一致行動人的概念，其使用的是“投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司己發行的股份”這一說法。可見，《證券法》中的這一說法會導致一致行動人的范圍過寬，一定程度上可使大眾投資人較為及時知悉一致行動的動態，然而該說法將會不可避免地導致收購成本增加，并不利于我國證券市場的資本運作。

3.推定一致行動人的范圍不明

根據我國現行立法，推定一致行動人的范圍并不明確，《披露辦法》對其定義作出了規定，但并未明確其具體范圍。由此將導致難以在實際法律關系中判斷某些主體是否為一致行動人。而《管理辦法》列舉出十二項推定一致行動人的情形，在第九項兜底條款中規定了“投資者之間具有其他關聯關系”。該條款使得推定一致行動人的范圍又過于寬泛，在實際認定時存在困難。

三、境外一致行動人認定標準的立法考察

一致行動人的認定方式可以分為兩種，第一種是直接界定的方式，即通過明確的一致行動的定義來判斷是否構成一致行動人。采用該方式的國家包括有美國、中國等。第二種是直接界定與間接推定結合的方式，即較為抽象地定義一致行動人，再采用列舉的方式列舉出推定為一致行動人的情形。采取這種規定方式的國家（地區）有英國、加拿大、日本、澳大利亞和我國香港。

（一）英國《倫敦城市并購法典》

“一致行動人”的概念首先出現于英國《倫敦城市并購法典》中。該法典規定：一致行動人，是指依據協議、非正式協議進行積極合作，通過他們其中任何一方購買一公司股份來控制該公司的各方。在信息公開方面，一致行動的各方應被視為一個人。同時，該法典又運用窮盡式的列舉方法，列舉出推定的一致行動人的類型，在認定一致行動人時，又將一致行動人的構成要件分為合意要件和目的要件。

（二）美國《1934年證券交易法》

美國1934年《證券交易法》13（d）、14（d）中規定：作為一個合伙、一個有限合伙、集團或其他團體的兩個或兩個以上的人或實體，為獲取或處理目標公司的股份而行動，應當作一個人對待。而“權益擁有人”則是指直接或間接地通過合同、安排或其他方式全部或部分享有股份表決權或投資權的人，美國《1934年證券交易法》對一致行動人的界定較為模糊，但美國以判例的形式確立了一致行動人的推定方式。在1970年的Bath訴Blot案中，法官認為僅為獲取公司控制權而合作，并不構成一致行動，只有通過合作獲取目標公司額外股份后，方須以團體名義承擔信息披露義務。因此此種情況下的一致行動是以進一步取得股份為要件。另在1971年GAF訴Milstein案中，法院的判決表明兩個以上股東為獲取目標公司控制權而合作，則不論其是否取得目標公司額外股份，自合作之日起，該合作均應被視為一致行動。1977年，美國證券交易委員會采納后一種觀點，對《威廉姆斯法案》中的“團體”進行解釋：兩個或兩個以上的人或實體為了獲得、持有或處置發行人所發行權益證券的目的，而同意一致行動，如此即成為一個團體，自協議之日起，該團體應當被視作依據美國《1934年證券交易法》13（d）和13（g）的規定取得了受益所有權，在團體成員同意一致行動后的10天以內，團體務必填報13D表格。也就是說，只要投資人達成一致行動的協議，一致行動的團體就此產生，只要達成一致行動的合意并為取得目標公司控制權而合作就可以被認定為一致行動人。

（三）日本《證券交易法》

1996年日本修改《證券交易法》，將一致行動人認定為證券持有人與其他證券持有人共同獲取、轉讓此證券或作出行使表決權等與股東權利相關的合意者。進行證券的收購者，有股份的持有關系、親戚關系以及其他政令所規定的特別關系者，也應被認定為一致行動人。由此可知，日本對于一致行動人的認定原則只要求合意要件，特殊情形特別關系人，不考慮其是否合意，直接推定其為一致行動人。

（四）我國香港

為保障上市公司收購中受收購影響之人的合法權益，香港1986年頒布《香港公司收購及合并準則》，較為完備地對一致行動人進行了規定。該準則規定，根據一項協議獲取目標公司投票權、積極合作以取得或鞏固對該公司控制權的人，即為一致行動人。可見，在香港一致行動的構成要件有三：協議或協定；取得投票權；積極合作。同時，該準則對基于特定關系應推定為一致行動人的情形進行了列舉，較為完整地界定了一致行動人的范圍。可以看出，該準則同英國《倫敦城市并購法典》、日本《證券交易法》相同，均采用定義和列舉結合的模式對一致行動人進行界定。

通過比較各國（地區）的相關立法，可以發現各國（地區）普遍采用定義和列舉結合的模式界定一致行動人，同時根據是否存在關聯關系，將一致行動人分類。而另一方面，各國（地區）均將是否達成合意作為認定一致行動人的實質性要件。

四、一致行動人界定的完善建議

在現行《證券法》、《管理辦法》的規制下，我國關于一致行動人的法律規制已日趨完善，但仍不能滿足現實需要。該問題的核心就在于如何準確界定一致行動人。根據上文分析，應借鑒資本市場較為發達國家的經驗，結合我國金融市場和立法現狀，進一步完善我國對一致行動人的界定，以更好地應對上市公司收購復雜化、多樣化的態勢。

我國《證券法》應當采用定義和列舉結合的模式對一致行動人作出明確界定，同時在一致行動人的定義中應包含合意要件和目的要件，將是否達成合意作為認定一致行動人的實質性要件，將獲得或鞏固對目標公司的控制權作為目的要件。另外，要在《證券法》中對一致行動人的典型情形加以列舉，符合所列舉情形的，除非其有充分適當的相反證據，否則直接推定為一致行動人。由此將證券法律中關于一致行動人界定的規定達到統一的狀態。除此以外，我國大陸還應借鑒香港《公司收購及合并守則》對正受調查是否為一致行動人的當事人實行舉證責任倒置的規定：如果監管機構或司法機關正在調查當事人是否為一致行動人，所有當事人必須披露一切有關資料，包括他們就目標公司股份進行的交易資料。如果當事人拒絕披露相關資料或信息，即可由此推斷他們是一致行動人。

在借鑒資本市場較為發達國家的經驗，結合我國金融市場和立法現狀的基礎上，本文認為，我國立法關于一致行動人的認定可以參考如下結論：作為一個合伙、一個有限合伙、集團或其他團體，兩個或兩個以上的人或實體，為獲取或處理目標公司的股份達成合意進行行動，其應被認定為一致行動人。且該合意只要有證據證明存在，即可認定，并不限于書面協議。在不影響上述一般定義適用的情況下，如無相反證據，下列類別的人將被推定為一致行動人：（1）投資人直接或間接控制其他企業或受其他企業控制，及共同受某一企業控制的兩個或兩個以上的企業；（2）投資人之間存在合作、合伙、合營或聯營等經濟利益關系；（3）目標公司的董事、監事、高級管理人員；（4）一公司與其任何董事、監事、高級管理人員（連同他們的近親屬、有關系信托及由其任何董事、其近親屬及有關系信托控制的公司）；（5）投資人與其控制企業的董事、監事、高級管理人員及其近親屬；（6）任何個人與其近親、有關系信托及由其本人、其近親或有關系信托控制的公司；（7）持有投資人30%以上股份的自然人，與投資人持有同一上市公司股份：（8）持有投資人30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，其配偶、父母、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資人持有同一上市公司股份的。

對于上述界定一致行動人的立法建議，本文主要出于以下幾點考慮因素：（1）在《證券法》中對一致行動人的典型情形加以列舉，其中列舉的情形其實就是我國法律規定的關聯關系，而我國實踐中對關聯企業的認定標準極其模糊，此處不采用我國法律已有的“關聯關系”旨在重塑認定標準，使得在認定證券市場一致行動人時有明確依據。（2）將目標公司的董事、監事、高級管理人員作為推定一致行動人的情形之一是為了防止目標公司董事等利用職權之便損害目標公司及其股東的權益。（3）上述推定一致行動人的情形對《管理辦法》的十二項推定情形進行了刪改，刪除了使得推定一致行動人的范圍又過于寬泛的“投資者之間具有其他關聯關系”。該刪改是出于推定一致行動人的范圍過寬會阻礙意欲完成收購的中小企業資本順利運行的考慮。

五、結語

近些年我國經濟迅猛發展，證券市場上掀起并購上市公司的熱潮。上市公司收購既是商品經濟條件下弱肉強食優勝劣汰的競爭規律的必然反映，也是社會化大生產條件下資源有效配置與生產要素優化組合這一內在要求的客觀體現月。盡管從契約自由的角度出發，一致行動是收購人建立在自由、自愿的基礎上實施的一種交易行為，有其存在的合理性。但從維護證券市場穩定，保護投資人合法權益的角度考慮，有必要加強對一致行動人的法律監管。要對一致行動人進行監管，首先要在證券法中明確一致行動人的定義及認定標準，即要準確對其進行界定。我國對一致行動人的法律規制已日趨完善，但仍然存在著相關立法層級較低、一致行動人的界定不明等不足。基于此，結合中國證券市場的背景和發展，借鑒其他國家地區經驗，本文認為應當著重于提高規制一致行動人相關立法的層級，同時在證券法中明確規定一致行動人及推定一致行動人的范圍。只有明確、合理確定一致行動人的界定標準，才能準確界定一致行動人，才能確定上市公司收購人的持股比例，從而判定其是否應承擔要約收購、信息披露等義務。