中國藝術研究院/申 坤
國家知識產權局專利局/穆江峰
非物質文化遺產保護是基于保持世界文化多樣性這一根本目標和核心價值,運用有效的法律制度、具體措施和方法途徑,實現非物質文化遺產的存續、保護、弘揚、振興和發展。當前,伴隨著經濟全球化迅猛發展、互聯網信息技術的持續滲透,以及現代文化的任意擴張,傳統非物質文化遺產面臨日益嚴重的生存和發展危機,如何處理非物質文化遺產在搶救、保護、傳承、利用過程中所產生的各種復雜利益關系和民事糾紛,成為了國際國內學術界、法學界和非遺保護工作都極為重視的問題。
文化遺產包括物質文化遺產和非物質文化遺產。早在1972年11月16日,聯合國教科文組織針對有形物質類的人類文化與自然遺產的保護通過了《保護世界文化和自然遺產公約》,明確了包括文物、建筑群和遺址這三類物質文化遺產保護的國際標準和要求。相比之下,那些與各族人民生活密切相關、世代相承的習慣、表演、知識、技能、禮儀等活態流變的無形文化遺產的保護還尚屬空缺。直到1989年11月聯合國教科文組織在巴黎通過了《保護民間創作建議案》,該建議案中雖沒有明確使用“非物質文化遺產”這一概念,但卻是正式在聯合國教科文組織文件中提出了保護非物質文化遺產的建議。2003年10月17日,聯合國教科文組織通過了《保護非物質文化遺產公約》,不僅彌補了《保護世界文化和自然遺產公約》中對非物質形態的文化遺產保護的遺漏,而且也為世界范圍內開展搶救和保護非物質文化遺產提供了國際標準和參照。之后,各個締約國遵照此框架制定了適合本國非物質文化遺產保護的法律法規,逐步開展本國非物質文化遺產的搶救、保護和利用工作。
中華民族擁有五千年的文明歷史,擁有深深植根于此、世代相傳、豐富多彩的非物質文化遺產。2004年8月28日,中國第十屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了關于批準中國政府加入聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》的決定,我國也成為較早加入《保護非物質文化遺產公約》締約國之一。與此同時,在黨和政府的高度重視下,各級政府及有關機構、民間社團、群眾都積極參與非遺保護。2005年3月,國務院辦公廳下發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》,同年12月,國務院頒布了《關于加強文化遺產保護的通知》。伴隨著非遺保護意識逐步深入人心,以及“非遺熱”在全社會范圍內的興起,針對非遺使用、利用,以及商業化過程中產生的各種利益糾紛也頻繁發生,非遺保護的立法工作也日益提上日程。經過幾年實踐保護經驗和理論研究的基礎之上,2011年2月25日通過公布,同年6月1日起施行的《中華人民共和國非物質文化遺產法》(下稱《非物質文化遺產法》)成為我國國內關于非物質文化遺產最為權威的法律規定。
《非物質文化遺產法》是我國非遺領域中首部法律,位階較高,就其立法性質而言,它表現為一種公法模式,即調整國家與公民、組織之間的關系,主要內容涉及國家、政府、文化主管部門以及各級行政機構運用國家權力,投入人力、物力、財力開展非物質文化遺產的調查、保護、傳承、傳播,建立非物質文化遺產代表性項目名錄等相關規定,并明確相應的法律關系、承擔相應的法律責任。《非物質文化遺產法》的前身是1998年文化部與全國人大教科文衛委員會組織起草的《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》(草案)。之后,依據2003年聯合國教科文組織通過了《保護非物質文化遺產公約》的基本精神和非物質文化遺產的這一主要概念的界定,將《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》(草案)更名為《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》(草案),其核心內容就是將非物質文化遺產保護納入政府工作規劃中,明確從國務院到各級政府在非遺保護工作中的責任、義務和職能,對非物質文化遺產采取行政性保護。由此,從立法經驗和立法過程來看,2011年《非物質文化遺產法》的重點就是圍繞非物質文化遺產的搶救、保護和宣傳展開行政性法律保護,而不涉及民事保護等內容。
基于以上分析,依據公法與私法二元劃分這一基本的分類范疇,我國目前的非物質文化遺產保護主要立足于公法的立法模式,而非遺保護和利用中出現的公民與公民、公民與組織之間的各種民事利益糾紛等同樣不容忽視。在《非物質文化遺產法》第六章“附則”的第四十四條規定了與民事保護銜接性的條款,即“使用非物質文化遺產涉及知識產權的,適用有關法律、行政法規的規定。對傳統醫藥、傳統工藝美術等的保護,其他法律、行政法規另有規定的,依照其規定”。[1]由此可見,《非物質文化遺產法》中將涉及非遺使用和利用中產生的民事權利的保護明確指向了知識產權法的運用,它不僅明確了非遺保護私法模式建構的理論途徑和法律依據,也對知識產權法的實踐運用提出了新的理論要求和完善方向。
知識產權法在非遺保護和利用的實踐運用中,曾經兩起案件引起了法學界以及非遺保護領域人士的關注。一是1999年的《烏蘇里船歌》著作權案,二是2010年安順地戲署名權案。兩起案件相差十年之久,但圍繞其引起的爭論,至今仍然引人思考。



烏蘇里船歌著作權案是黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉政府訴歌唱家郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心侵犯赫哲族人民對民歌享有著作權的案件。1999年11月12日,在中央電視臺與南寧市人民政府共同主辦的“國際民歌藝術節”開幕式晚會上,郭頌演唱《烏蘇里船歌》,中央電視臺一位節目主持人稱其為一首創作歌曲。之后,南寧國際民歌藝術節組委會將此次開幕式晚會錄制成VCD光盤,中央電視臺認可共復制8000套。北辰購物中心銷售了刊載有《烏蘇里船歌》音樂作品的有關出版物,其出版物上《烏蘇里船歌》的署名方式均為“作曲:汪云才、郭頌”。此事在赫哲族群眾中引起強烈反響,他們認為《烏蘇里船歌》是赫哲族民歌,著作權應該屬于全體赫哲族人民所有。為此,黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉政府于 2001 年 3 月以侵犯了赫哲族族群的著作權為由將郭頌、中央電視臺等被告一并起訴至一審法院。一審法院的判決結果是:郭頌、中央電視臺以任何方式再使用音樂作品《烏蘇里船歌》時,應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”;郭頌、中央電視臺于本判決生效之日起三十日內在《法制日報》上發表音樂作品《烏蘇里船歌》系根據赫哲族民間曲調改編的聲明;北辰購物中心立即停止銷售任何刊載未注明改編出處的音樂作品《烏蘇里船歌》的出版物等。之后,郭頌和中央電視臺以四排赫哲族鄉人民政府不具備訴訟主體資格,提起上訴。二審法院最終維持原判。
本案歷經四年之久,其主要運用著作權法對民間文學藝術作品進行保護,其終審結論不僅產生了廣泛的社會影響,也在法學界和學術界引起了深入探討,為非物質文化遺產運用知識產權保護提供了寶貴的實踐經驗,具有積極的借鑒意義。首先,它承認了民間文學藝術這一類非物質文化遺產著作權保護模式的可行性,明確了民間文學藝術作品在我國應受到法律保護的重要意義。其次,解決了非物質文化遺產中民間文學藝術作品訴訟權利主體不明確的問題,法律判決認定了產生、傳承該作品的地區族群、群體、政府享有并行使民間文學藝術作品的著作權。
安順地戲署名權案是貴州省安順市文體局訴影片《千里走單騎》導演張藝謀、制片人張偉平及出品人北京新畫面影業有限公司歪曲侵犯“安順地戲”這一非物質文化遺產和民間文學藝術署名權的案件。2010年1月,安順文體局訴稱,影片《千里走單騎》在拍攝時,安順市八位地戲演員應邀表演了“安順地戲”,之后被剪輯到影片中,但影片卻稱此為“云南面具戲”,對這一特殊地域性、表現唯一性的安順地戲形成了誤導和混淆,侵犯了其署名權。被告方則表示,涉案影片拍攝時間(2004年11月)和上映時間(2005年12月)均早于“安順地戲”列為國家級非物質文化遺產的時間(2006年5月),故認為原告無權主張署名權。另外認為該影片系虛構故事片,而非專門介紹地戲的專題片或紀錄片。一審法院的判決是:“安順地戲”作為國家級非物質文化遺產之一,應該給予高度的尊重與保護,這并無疑義;但涉案電影《千里走單騎》使用安順地戲進行一定程度創作虛構,并不違反我國著作權法的規定,其演繹拍攝手法符合電影創作的規律,區別于不得虛構的新聞紀錄片,此外,被告主觀上并無侵害非物質文化遺產的故意和過失,客觀上也未對“安順地戲”產生歪曲、貶損或者誤導混淆的負面效果。據此,一審法院駁回了安順文體局的起訴。之后,安順市文體局向北京市第一中級人民法院提起上訴。2011年9月,一中院作出終審判決,法院認為安順地戲已被認定為國家級非物質文化遺產,作為安順地戲的管理及保護機關,安順市文化和體育局有資格代表安順地區的人民就他人侵害安順地戲的行為主張權利并提起訴訟。但由于安順地戲既非署名權的權利主體,亦非署名權的權利客體,涉案電影沒有侵害安順地戲的署名權。最終駁回了安順文體局的起訴。
本案被稱為“中國非遺保護第一案”,曾一度引起社會、法學界專家和非遺保護工作者的廣泛關注。貴州省的“安順地戲”是國家級非物質文化遺產,此案發生是在2011年6月1日《非物質文化遺產法》生效之后,但如前所述,《非物質文化遺產法》屬于公法的范疇,并不自然生成民事權利。因此,針對此案涉及的民事爭議,原告依據的是《著作權法》的相關規定。就判決結果來看,這些規定能否適用于解決非遺利用中產生的民事糾紛依舊在爭論和探索中。
以上兩個案例均涉及我國非物質文化遺產在使用、傳播中產生的復雜利益關系和民事糾紛,兩起案件均運用《著作權法》的相關條款進行保護,但判決結果因具體案情背景資料、利用途徑等差異而不同。客觀上可說明,如何靈活運用知識產權法的相關條款和規定為非物質文化遺產保護和利用提供適當可行的民事法律依據成為非遺法律保護工作所關注的問題。同時,也對知識產權法的進一步發展完善提出了新的要求。
眾所周知,非物質文化遺產是要靠表演它們的人和一定的樂器、道具以及具體的表演過程這些物化的載體和表現形式才能呈現,但是,非物質文化遺產所強調的重點并不是這些物質層面的載體和呈現形式,而是蘊藏在這些物化形式背后的精湛的技藝、獨到的思維方式、豐富的精神蘊含等非物質形態的內容。[4]就現行的法律框架來看,知識產權法調整的主要對象是人類智力或精神成果的產權關系,而作為人類智力或精神成果的非物質文化遺產,無論從其非物質性或無形性出發,還是從其對人類智力勞動的依賴性出發,都表現出與知識產權法的某種天然契合。然而,從上述兩起非遺維權案件的判決結果來看,知識產權法的私權保護模式與非物質文化遺產保護實踐還存在諸多矛盾。


“守舊”意指非物質文化遺產保護強調要保護真實的、原生態的、原本的、歷史所遺存的全部歷史文化信息,即遵循文化遺產保護領域的“本真性”原則。早在1964年國際古跡遺址理事會的《國際古跡保護與修復憲章》(又稱《威尼斯憲章》)提出本真性對文化遺產保護的重要意義。之后,1994年在日本通過了《關于原真性的奈良文件》將本真性確立為定義、評估、保護和監控文化遺產的一項基本原則。《保護非物質文化遺產公約》誕生之后,保護遺產資源的“本真性”繼續成為非物質文化遺產保護的重要原則。“創新”強調的是知識產品,是智力勞動者創造性思維的結果,而不是對已有智力成果的復制、抄襲。知識產權產生之初的主要動因就是在于鼓勵發明創造,旨在確保既能維持新技術發明人的技術優勢,又能滿足社會對該技術的需要。不同的知識產品創造性程度和要求不同,比較而言,專利發明創造性要求最高,著作權作品通常要求是作者獨創性勞動的接近,商標所要求的創造性則是具有顯著性,易于區別。[5]正是由于創造性的存在才使知識產品中蘊含的勞動具有價值,這是知識產權法的根本出發點和歸宿。


綜合以上,非物質文化遺產保護關注的是那些具有“本真性”的傳統文化,而知識產權法則注重保護具有創新性的新技術、新作品、新成果。由此,很多學者指出文化遺產保護與知識產權所追求的目標與價值存在深層次的沖突和矛盾。[6]然而,值得關注的是,非物質文化遺產是由特定的群體在社會發展的過程中不斷適應外在變化,進行自我調整、自我改進、自我延續的動態創新的結果,是一種無形的、活態流變的文化遺產。本真性原則強調的是內在精神價值的真實、原生,其與知識產權保護客體相契合的部分,如動態創新的結果,依然可以受到現行知識產權法的良好保護。其次,知識產權法本身也在與時俱進,不斷的發展完善。就知識產權客體而言,從最初的專利、著作權、商標發展到現在的集成電路布圖設計、商業秘密、植物新品種、域名、數據庫、商品化權等等,而且傳統的專利、著作權、商標也都有擴張的趨勢,如基因專利等。[7]因此,知識產權法可以在自身理論不斷完善的基礎上對非物質文化遺產保護有所擔當。
“共享”意指非物質文化遺產并非個人獨享,而是依賴于人與人之間的傳播,經過世代相傳、廣泛交流、相互學習,最終得以繼承、弘揚和延續,呈現活態流變的性質。非物質文化遺產生存和傳承的內在機制就是要讓群體中更多的人參與其中,了解非物質文化遺產的精神內核,而當群體自覺傳承行為一旦中斷,非物質文化遺產就面臨“死亡”。這客觀上使非物質文化遺產具有共有共享的特性,這也是它與有形物質文化遺產的重要區別之一。“專有”則是知識產權的特征之一,是指知識產權專為權利人所享有,非經法律特別規定或權利人同意,任何人不得占有、使用和處分,也稱為獨占性、排他性或壟斷性。[8]知識產權的專有性源于知識產品獨特的商品屬性和社會屬性,當智力勞動成果進入商品市場流通時,它所具有的無形性加大了人們對其傳播進行有效的控制、對其價值進行有效評估的難度。因此,法律要給知識產品以特殊的保護,授予知識產權人以專有權,不僅使得知識產權人有機會出賣自己的財產以換取相關利益,彌補自己勞動的付出,而且更有利于激勵智力勞動者創新的積極性。
綜合以上,非物質文化遺產具有共享性特征與知識產權的專有性特征形成一定的矛盾。需要強調的是,知識產權的專有性也是有限專有,知識產權制度建構中含有重要的公共利益價值目的,通過“以權利換公開,以公開換保護”的途徑和方法,既要確保知識產權人的根本利益,又要擔負社會公共利益的重任,才能保障技術、思想和信息的及時廣泛傳播和利用,促進社會經濟發展和科學、文化事業的繁榮。因此,從平衡有限專有與最終進入公有領域之間的關系來看,知識產權法是通過“專有”之手段,實現“共享”之目的,這與非物質文化遺產的保護并不構成根本矛盾。
群體性是非物質文化遺產主體特征之一。非物質文化遺產是特定社區或群體成員集體智慧的結晶,它的產生與延續不是個人智慧和行為所能夠實現的,而是依賴于群體在長期的生產和生活中共同完成的。盡管某些非遺項目有時表現為某一個人或某一個家族,但在其創造、完善和傳承過程中,主要吸收和積累了許多人的聰明才智、經驗、創造力和技藝等,是集體創造的產物。因此,作為集體智慧的結晶,非物質文化遺產是不可能與法律上所要求的某一個特定權利人聯系起來。相比之下,知識產權保護主體是特定的,即使是數個主體,也是可以確定的。現代知識產權是在西方的自由、平等價值觀基礎上,孕育于個人主義和自由主義思想之中的,[9]體現在知識產權主體問題上,它要求知識產權權利主體的具體化和個體化,不能容忍主體不明的知識產權權利形式的存在。因而,非物質文化遺產的群體性與知識產權確定的私人性存在明顯的矛盾,這也是運用現有知識產權制度保護非物質文化遺產的重要實踐障礙。但是,基于前述《烏蘇里船歌》著作權案中主體界定的判例,可以為解決這一矛盾提供借鑒。
針對絕大部分非物質文化遺產中具體創作者無法確定的事實,在現有法律框架基礎上,可以首選社區或族群作為知識產權主體的權利人,由該社區或族群就特定遺產擁有排他性專有權,對該遺產進行合理的共同保護、共同開發、共同利用,并阻止或授權外人的商業性利用,這是目前知識產權法判例中確定的解決辦法。其次,也有學者提出,可通過確認由遺產傳承人、整理人等作為遺產的知識產權人,通過其對知識產權的利用和收益,獎勵、鼓勵、回報其對文化遺產的傳承與整理,將有助于文化遺產的保存與傳播。[10]

永久性是非物質文化遺產保護遵循的重要原則之一,非物質文化遺產是不同民族和群體在長期歷史過程中創造出來的精神成果,包含著各民族、各地區珍貴的“文化記憶”,而這些“記憶”伴隨著時代變遷而被人們忽略或忘卻。只有將保護各民族、各地區獨特的非物質文化遺產作為一項永久性的任務,重新喚醒這些“記憶”才能真正把握本民族所擁有的寶貴智慧和精神命脈,才能理解人類文化整體的內涵與意義,才能充分維護世界文化的多樣性,才能確保他們免于被強勢文化所侵蝕和替代。同樣,非物質文化遺產具有傳承性和流變性,在跨越時空的世代傳承中不斷與異域文化進行溝通和交流,逐步實現創新和發展,因此,它始終處于再創作的過程中,這就導致其難以依據知識產權法認定其保護期的始點和終點。因此,非物質文化遺產的保護不能設定期限,否則無法達到保護的目標。
知識產權的時間性是指知識產權只在法定的期限內受法律保護,權利人享有的專有權利有時間限制。[11]也就是說,只能在法律規定的有效期內對于知識產權人的智力成果進行保護,有效期屆滿后,知識產權將自行消失,該智力成果就將進入公有領域,成為社會的共同財富,可以被人們自由使用,法律也不會再對其提供任何特殊的保護,這無疑與非物質文化遺產的永久性保護目標相違背。規定知識產權的時效范圍是各國知識產權立法的通例,從本質上說,這是由知識產權的社會屬性決定的,也就是說,知識產權人對其知識產品享有專有權,但是,任何知識產品最終都要進入公共領域,貢獻社會,促進社會發展和進步,這是知識產權制度設計的根本價值追求。正如前所述,知識產權制度建構中含有重要的公共利益價值目的,知識產權有限性的本質也在于平衡知識產權人的專有權利與社會大眾永久享有知識財富的利益之間的關系。但是,基于各類知識產權的性質、特征及權利利用方式的不同,知識產權中專利權、著作權、商標權的保護期限也不相同,例如,專利保護期限依據專利類型的不同而有所區別,期限為十年或二十年;著作權中人身權的保護是無期限限制的,但財產權的保護期限也有一定期限;商標權的保護期則可以在到期后續展;商業秘密的保護期限則取決于保密措施的落實情況。由此看來,盡管知識產權遵循有期限保護的原則,但是,依據不同的知識產權類別,保護期限又具有靈活性和適應性,這也對協調非遺保護永久性與知識產權保護時間性之間的矛盾提供借鑒。


“抽象”意指非物質文化遺產的保護客體中,存在大量的沒有相應的物質載體和具體的呈現形式的作品,其傳承一般依賴于代代相繼的口傳心授,一旦出現斷層,就很難流傳下去。如有些少數民族的口頭表演藝術、神話傳說、沒有文字的語言、風俗禮儀習慣等,這一點也正是非物質文化遺產非物質性特征最明顯的體現,也是非物質文化遺產保護的關鍵和難點所在。但是,現代知識產權法要求受保護的對象必須體現為一定具體的形式,即需有相應的載體呈現其“抽象物”。例如,著作權保護的作品可以由文字、音符、形體、顏色等予以呈現;專利權保護的技術方案或外觀設計也有相應的說明書、權利要求書、發明的產品實物、設計圖片、照片、文字說明等呈現;商標更有相應的視覺可感知的文字、圖案、顏色或其組合等予以呈現。
盡管有很多非物質文化遺產在使用知識產權法保護時缺乏具體的載體要件,但是,非遺保護依然可以優先選擇知識產權法進行保護。首先,非物質文化遺產包括民間文學藝術、傳統知識、傳統手工藝技能、傳統識別性標識、傳統生活方式及相關的工具、實物、工藝品、文化場所或文化空間。其中, 民間文學藝術、傳統知識和傳統手工藝技能、傳統識別性標識是可以納入知識產權保護的范疇進行保護的。該三部分是非物質文化遺產的主要組成部分。其次,針對很多不能確定其創作主體、對社會已處于完全公開狀態的流傳很久的非物質文化遺產,其并不適合直接納入知識產權保護范圍,但并不妨礙對其鄰接權進行保護。如某些民間傳說,傳統音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技等,其本身并不能直接受到著作權保護。但是,依據其拍攝成的電影、電視劇、動畫片,表演的戲劇,這些作品都應受到著作權的保護,作品傳播者依法享有鄰接權,包括出版者權、表演者權、錄制者權和廣播電視組織權等。此外,知識產權制度框架下的商標保護、商業秘密保護等均可靈活運用在非物質文化遺產保護中。
綜合以上實踐與理論分析,針對非物質文化遺產保護和利用過程中可能出現的利益紛爭和民事糾紛,知識產權無疑是目前較為適合的制度選擇。首先,從效率原則出發,知識產權法是國內外保護人類知識和智力成果較為完善的法律體系,其本身也具有一定的開放性,是始終隨著時代發展而不斷進步和完善的領域,非物質文化遺產是人類文化和知識的結晶,與知識產權保護的客體是一致的, 同屬于知識的范疇,從制度設計成本來說,在目前尚未形成對非物質文化遺產保護成功的、可行的民事權利保護模式之前,知識產權法也是最優選擇。


其次,從實踐原則來看,從20世紀60年代開始,世界各國和國際組織就已經開始了從知識產權的角度探索非物質文化遺產的保護問題。從1967年修訂《伯爾尼公約》時新增的對“作者不明作品”的保護,到1976年WIPO與UNESCO聯合制定《突尼斯示范法》建議給予民間文學藝術同著作權法對普通作品的保護一樣的保護,再到1977年由非洲知識產權組織(AIPO)的12個非洲法語系國家簽訂了《非洲知識產權組織班吉協定》,運用知識產權相關規定來保護民間文學藝術可謂積極探索,穩步發展。1981年UNESCO與WIPO共同成立了一個名為“關于保護民間文藝表達的知識產權問題的政府間專家委員會”,并于1982年正式通過了《保護民間文藝表達免受非法利用與其他損害行為的國家法律示范條款》。至此,由國際組織協調制定的、以知識產權保護模式保護民間文藝的示范條款正式誕生。世界知識產權組織于2000 年成立了“知識產權與遺產資源、傳統知識和民間文藝保護政府間委員會”,專門討論有關傳統知識與文化的保護問題。目前,我國的《著作權法》《專利法》也涉及對非物質文化遺產的保護, 雖尚無詳細規定, 但說明了知識產權對非物質文化遺產保護的可能性。
回顧上文曾列舉的兩件非遺維權案件,曾經《烏蘇里船歌》案的被告曾表白:自1962年起就開始唱《烏蘇里船歌》,唱了近40年,沒想到卻被告上法庭,心里很難過。“安順地戲”署名權案中,盡管電影創作者無侵權故意,但也應當主動通過某種方式消除因對非遺傳承者權益的忽視而造成的不利影響。由此,我們也可以看出,倘若不能對非物質文化遺產提供完善的法律保護,就會影響到非遺權利人和傳承人之間關系的平衡和協調,最終影響到非遺的繼承和發展,利用現有法律框架恰當適度的協調此類利益糾紛是我們應當認真思考的問題。