分享經濟下勞動法的困境與選擇

【摘要】 “互聯網+”下分享經濟用工的興起，引發了立法、司法以及理論界的諸多爭議。面對就業中的自由靈活與安全風險、技術發展與法律束縛、經濟效率與社會公平之間的兩難困境，勞動法該作何選擇？本文認為，靈活安全性戰略是實現靈活與安全就業的重要思路；利益分享是解決利益沖突的重要理念。此外，還要實現勞動法的開放性包容，實現對勞動者的分類規范、分層保護。

【關鍵詞】分享經濟 勞動法 利益分享 靈活安全性

【中圖分類號】D912.5 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.09.010

分享經濟在世界范圍內的風起云涌帶來了大量勞動就業，以我國為例，2017年分享經濟平臺企業員工數約716萬人，比上年增加131萬人，占當年城鎮新增就業人數的9.7%[1]。分享經濟在促進就業的同時，對現有的法律提出了新的挑戰，倒逼監管部門研究、制定適應分享經濟發`展的勞動政策及法律制度。本文通過對分享經濟下勞動法所面臨的爭議、困境的分析，對我國勞動法的道路選擇提出建議。

分享經濟引發勞動法領域的爭議

立法中的爭議。對于分享經濟下的勞動用工如何規制，立法方面出現了明顯的觀點分歧：是納入勞動法的范疇，還是以民法上的合同關系來調整，或是選擇第三條道路。這一立法爭議在交通運輸領域率先表現出來。交通運輸部2015年10月發布的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》中規定：“網絡預約出租汽車經營者應當保證接入平臺的駕駛員具有合法從業資格，與接入的駕駛員簽訂勞動合同。”針對簽訂勞動合同與否，支持者與反對者形成了明顯的兩種意見。2016年7月正式出臺的制度并未直面這一問題，只是規定了“網約車平臺公司應當按照有關法律法規規定，根據工作時長、服務頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協議，明確雙方的權利和義務”。顯然，這一規定回避了上述難題，將其交由市場主體自由選擇，這將引發分享平臺與勞動者之間的現實爭議。

司法中的爭議。分享平臺與勞動者之間該如何界定其關系，在美、英等國司法領域中表現出了明顯的觀點沖突，Uber公司同類案件的不同甚至相左的判決結果即是明證，在我國亦是如此。

在分享平臺與勞動者之間的勞動關系訴訟中，法院或仲裁機構多將其認定為非勞動關系。例如，在“e代駕”司機莊燕生等3人分別訴億心宜行公司的案件、孫先生等7名網約工廚師訴樂快信息技術有限公司案件中，北京市第一中院的終審判決和北京市朝陽區勞動人事爭議仲裁委員會的仲裁裁決，均認定雙方不存在勞動關系。

但在涉及“e代駕”的機動車交通事故責任糾紛案中，很多法院卻做出了傾向于勞動關系的認定。例如，在李曉增訴億心宜行公司案件中，北京市第一中院認定“雙方之間不存在勞動關系，但存在一定的管理與被管理的屬性”；在董全群與億心宜行公司的訴訟中，上海市第一中院認定“符合雇傭關系的一般特征，應認定雙方為雇傭關系”。

理論界的爭議。一種觀點認為，“互聯網+”下的分享經濟實現了用工形式的改變，使得雇傭關系轉向合作關系，勞動關系轉向工作關系，靈活才是勞動關系的應有之義，建議改變勞動關系的過于剛性化；另一種觀點認為，互聯網經濟盡管帶來了用工形式和內容的變化，但是并未改變勞動和資本之間的關系，分享經濟下用工關系的基本形態仍為雇傭關系，應嚴格執行勞動法。在這兩種觀點之間，還存在著中間觀點，如有人認為應由市場主體自主選擇；也有人認為，勞動法應增強勞動力市場靈活性的取向并分類規制，對于正當靈活用工可以從寬規制，對于不正當靈活用工應從嚴規制。

分享經濟引發勞動法的兩難困境

上述爭議的背后，是勞動法在規制分享經濟這一新型經濟模式時所表現出的理念沖突與困境。

就業中的自由靈活與安全風險的沖突帶給勞動法的困境。隨著技術革新及其他條件的變化，社會化大生產帶給勞動者的負面效應已逐漸暴露，無論是勞動者的觀念還是就業方式均出現了靈活化和自由化趨勢，在一些群體中甚至出現了這樣的轉變：從尋求勞動關系的保護逐步轉向擺脫勞動關系的約束。分享經濟的發展為這一轉變提供了實現平臺，分享經濟創造的大量就業機會使得傳統工業社會下固定用工以及社會化大生產模式逐漸瓦解，取而代之的是靈活用工。[2]

然而，就業的自由靈活與安全風險永遠是并存的：勞動者在享受更多就業自由的同時，也面臨著更大的就業及職業風險。一是面臨就業安全風險。在靈活用工勞動模式下，勞動者無法充分享有集體勞動權、勞動就業權、培訓權、養老金和醫保等福利和社會保障，尤其是低技能勞工和女性群體被進一步邊緣化，而他們恰恰是最需要勞動和社會保障法律重點保護的人群。[3]二是勞動力市場安全風險增大。深圳公安部門的排查數據顯示，深圳網約車駕駛員群體中有吸毒前科人員1425名、肇事肇禍精神病人1名、重大刑事犯罪前科人員1661名，龐大的問題司機導致勞動力市場安全風險增大。三是面臨巨大的職業風險。例如，網約車司機在遭遇高發的交通事故時，往往因此而陷入巨額債務中。

技術發展與法律束縛的沖突帶給勞動法的困境。第一，技術發展引發用工關系的復雜化。在分享經濟下，技術引發了用工方式的變化，分享平臺下的雇傭方式、勞動時間、勞動地點、勞動崗位、工資支付、職業培訓、勞動保障等均有所改變。由此導致法律關系也逐步多樣化，不僅包括標準勞動關系，也出現了非標準勞動關系和非勞動關系。用工關系主體也表現出多元化的傾向，從傳統的二元主體向多元主體發展，出現了勞動者、分享平臺公司、勞務派遣公司、勞動者已有的用人單位等三方甚至四方主體。

第二，勞動法相對技術發展表現出滯后性。勞動法作為工業社會發展的產物，為適應社會化大生產的需求而生。在分享經濟下，有人提出，勞動法過時了，已不再適用于21世紀的勞動者。[4]無論勞動法過時說是否成立，在規范“互聯網+”下的分享經濟用工時，我國勞動法的確都表現出捉襟見肘。一是勞動關系的界定標準過于剛性和簡化。我國勞動關系的認定采用人格從屬性、組織從屬性和經濟從屬性。而實踐證明，過于簡化的認定標準對于復雜多樣的勞動用工表現出界定標準的嚴重短缺。二是對非標準勞動關系的規范不足。現行勞動法主要針對標準勞動關系，而對于非標準勞動關系，僅對其中的非全日制用工作了規定，而對其他形式的靈活用工欠缺規范。三是對各個群體的勞動者缺乏分層保護。我國勞動法對各類勞動者實行混同保護，適用統一的勞動保護水平，導致對個別群體過度保護而對有些群體保護不足。四是勞動法對雙重或多重勞動關系的態度糾結。勞動法僅對非全日制用工下的雙重勞動關系予以認可，而對于其他情形則表現出矛盾的態度：一方面，有承認雙重勞動關系的意向；另一方面，很多法律條文又表現出禁止的傾向。勞動法在這一問題上的糾結，對于分享經濟中勞動用工屬性的認定形成了制度障礙。

第三，勞動法的滯后使得“技術主宰法律”現象出現。技術的發展對現有的法律提出了嚴峻的挑戰，甚至有人認為出現了“代碼就是法律”“技術主宰法律”的態勢。分享平臺利用先進的技術，壟斷了該領域的規范制定權，如滴滴在專車使用條款中這樣界定它自己所提供的服務：“滴滴出行平臺提供的不是出租、租車或駕駛服務，我們所提供的僅是租賃車輛及駕駛人員的相關信息。我們只是您和供應商之間的平臺。因此，租車服務供應商向您提供的租車服務受到您與租車服務供應商之間協議條款的約束；駕駛服務供應商向您提供的駕駛服務受到您與駕駛服務供應商之間的協議條款的約束。”又如美國提供分享經濟服務的Handy公司在其服務條款中聲明：“如果Handy公司面臨現有的獨立合約人與雇員的重新歸類而產生相應稅金或罰款的話，將由接受服務的消費者（而非公司）來承擔這筆額外費用。”可以看出，在數字平臺時代，技術平臺擁有了絕對的主導權，而滯后的勞動法律卻往往無力。

經濟效率與社會公平的沖突帶給勞動法的困境。經濟效率與社會公平之間的沖突，不僅存在于分享平臺與勞工之間，也存在于國家公共政策與法律制度的選擇上。對經濟效率與社會公平孰輕孰重，形成了兩派觀點。[5]

一派觀點認為，注重經濟效率是首位，不能以勞動保護的名義而扼殺處于起步階段的新經濟模式。如果按照傳統勞動關系來規范分享平臺的勞動用工，必然會加重企業的用工負擔。據美國Uber公司測算：如果認定司機為雇員，僅美國Uber一年需要增加的雇傭成本就可能達到41億美元，其中增加的車輛營運費用占65%，員工收入稅（包括社保等）占15%，員工福利占15%，失業和醫保占5%。Homejoy聯合創始人兼CEO Adora Cheung甚至認為公司家政人員要求確認雇員身份的訴訟導致公司關閉。基于此，一些經濟學家提出了法律應尊重自由和效率。一些國家和地區因此提出了相應的政策方向，如歐盟執委會首長Martin Bailey提出，執委會在確保不扼殺創新的前提下，建立規范的空間。

另一派觀點認為，應保護勞工。分享經濟不能為勞動者提供合適的社會保障以使之具備抵御不確定風險的能力，進而獲得有尊嚴、可持續的生活水準，由此可認為分享經濟不是一種可持續健康發展的經濟模式。此外，分享經濟在發展中還帶來了分配不公及明顯的貧富分化，其中大型科技公司攫取了巨額利益。例如，截至2015年中期，美國Uber公司市值被估計達500億美元[6]，從司機的總收入中提取了30%的傭金[7]，而大量司機的工資收入卻仍停留在最低工資線以下。而且，獲利人群集中在分享平臺以及汽車房子等資產的所有人，而平臺上的勞工只是受剝削的低額工資的領受人。基于此，應強化而非弱化勞工權益的保護。

上述幾個層面的沖突導致勞動法面臨著兩難困境的選擇：急于規范或是靜觀其變？在靈活就業時如何保障安全？如何處理技術發展與法律滯后的矛盾？優先保護勞動者還是保障經濟效率？“互聯網+”分享經濟中的勞動用工該如何定性？這些疑問成為困擾勞動法的重要問題。

我國勞動法的道路選擇

本文認為，面對“互聯網+”分享經濟下的勞動用工所帶來的勞動法領域的困境，進行戰略選擇、理念選擇、制度選擇是解決問題的關鍵。

戰略選擇：引入靈活安全性戰略。所謂靈活安全性（Flexicurity），歐盟委員會在2006年《應對21世紀挑戰的勞動法現代化》綠皮書中對其進行了界定：在穩定雇傭的前提下，靈活地使用勞動力。并將其具體化為四個關鍵方面：一是無論是個體合同還是集體合同的約定都應該是靈活而穩定的；二是每個人應通過終身學習來適應正在變化的要求；三是如果失去工作崗位，必須采取有效的勞動力市場政策措施，使人們有可能過渡到一個新的雇傭關系或一種適當的就業形式；四是現代的社會保障制度必須對失業、養老和醫療提供全面保障。[8]勞動力市場上靈活安全性戰略的提出，就是為了應對勞動力市場靈活化改革所引發的不安全問題，如收入差距過大、社會排斥、工作貧困等，尤其是弱勢群體和邊緣群體的安全性問題。

當前，我國面對靈活就業這一勞動力市場新形勢，應充分借鑒歐洲國家的經驗實現有保護的靈活化[9]，在勞動力市場尋求功能的靈活性與就業安全性以及收入安全性之間的平衡[10]。

具體到勞動法律的制度設計，一方面，適應靈活用工的經濟需求，在對就業、工作、功能、工資、外部性等五個維度[11]進行綜合考量的基礎上，對勞動關系和非勞動關系進行嚴格區分；在勞動關系內部進行標準勞動關系和非標準勞動關系的分類制度設計。另一方面，針對就業安全性需求，實行勞動者分類保護，在其所屬類別之內充分保障其勞動權和社會保障權，而非降低勞動者的保護程度；針對收入安全性需求，引入利益分享理念，力求實現分享平臺與勞動者之間的利益共享；針對社會安全性需求，需進一步擴大醫療、養老、工傷等社會保障的覆蓋面，提升社會保障的國家義務。通過靈活安全性戰略的實施，充分實現我國建立和諧勞動關系的社會目標。

理念選擇：引入利益分享理念。勞動者參與利益分享的理念早在20世紀50年代就被美國律師凱爾索提出，并以職工持股計劃的形式得以實施。[12]20世紀80年代美國經濟學家威茨曼提出了分享經濟理論[13]，通過利潤分享、收入分享等方式實現勞動者參與利益分配的目標。同時期，我國學者也提出了公有制下的分享經濟理論。[14]今天，勞動者參與利益分享已不再單單是一種理論，“共享”已被納入了我國五大發展理念之中，并通過員工持股制度等形式開始試點實施。“互聯網+”分享經濟盡管是流通領域的“分享”，但同分配領域的“分享”經濟具有一脈相承的共同屬性[15]，即利益的分享。

利益分享理念是解決“互聯網+”分享經濟中經濟效率和社會公平之間沖突的重要理念，通過勞動者參與分享平臺的利益分享，一方面克服了分享經濟所帶來的技術對勞動的剝削以及分享平臺的利益壟斷，另一方面克服了靈活用工下的勞動者安全性不足的問題。同時，這也是“互聯網+”分享經濟這一經濟新模式持久發展的重要保障。

具體到勞動法律的制度設計，筆者大膽地設想，將分享經濟中勞動者提供汽車等生產資料視作勞動者股權的一種形式，勞動者借此參與平臺利潤的分享，而非僅僅獲取勞動收益。

制度選擇：分類規范與分層保護。針對分享經濟下的勞動用工，到底適用怎樣的勞動保護水平，既不會出現因過度保護而影響就業，也不會出現因保護不足而使就業群體權益受損？這依賴于勞動者分類規范和分層保護的制度設計。

第一，勞動關系的分類規范：標準勞動關系和非標準勞動關系。針對單一的標準勞動關系立法所引發的實踐困境，有必要引入非標準勞動關系，實現分類規范。而要確立非標準勞動關系，首先需要解決的問題是：靈活用工中的多雇主現象所導致的勞動者權益落空。在靈活安全性戰略之下，針對分享平臺下的多雇主用工現象，一方面應在勞動法中認可雙重或多重勞動關系，另一方面由多雇主建立一個聯合雇主，聯合雇主對內進行不同雇主之間的義務劃分，對外與勞動者簽訂勞動合同并實現勞動者的長期穩定就業，以此杜絕勞動者勞動合同短期化所帶來的安全性不足的問題，同時解決多重勞動關系所引發的用人單位相互推諉勞動義務等問題。

第二，勞動者群體的分層保護。在勞動關系分類規范的基礎上對勞動者進行分層，實行勞動與社會保障的差異化保護。對于如何分層，可以借鑒德國勞動法中對勞動者的分類，即雇員與“類似雇員”的劃分。其中的“類似雇員”是介于純粹自由職業者和純粹雇員之間的第三類勞動者。針對“類似雇員”，可以采用相對于雇員的次級勞動保護措施，如用人單位僅承擔支付工資的義務、附屬義務、費用補償義務、使用義務，而不承擔法定社會保險金等義務；也可借鑒美國勞動法中的豁免制度，對某些雇主豁免適用某些勞動法律的要求，包括工資、工作時間、安全管制、解雇保護等[16]領域的部分義務豁免，如對加班加點補償的豁免、解除勞動合同補償金的豁免等。

第三，完善勞動關系認定標準。實現上述勞動關系的分類規范和分層保護，無不依賴于勞動關系的認定標準的細化。但我國對勞動關系的認定標準仍顯得過于概括化和抽象化。因此，在對我國勞動關系認定標準的完善中，一方面需要在遵循現有的“三性”認定原則的基礎上，通過指標化的方法將每一屬性具體化，實現從抽象認定標準到具體認定標準的轉化，從概括式認定標準到列舉式認定標準的轉化；另一方面，針對標準勞動關系和非標準勞動關系，通過勞動關系認定標準的細化，區別界定雇員和“類似雇員”等勞動者群體。

（本文系國家社科基金“我國分享經濟的勞動關系法律治理研究”和陜西省軟科學課題“陜西省網絡約車中勞動用工規制政策研究”的階段性成果，項目編號分別為16XFX018、2017KRM210）

注釋

[1]國家信息中心：《中國共享經濟發展年度報告（2018）》，2018年3月。

[2][英]馬丁·肯尼、約翰·齊斯曼、賈開：《平臺經濟崛起的挑戰》，英國《金融時報》，2016年4月28日。

[3][英]蒂姆·哈福德：《讓“零工經濟”更加公平》，英國《金融時報》，2016年3月4日。

[4][英]約翰·加普：《分享經濟必須共擔風險》，英國《金融時報》，2015年1月14日。

[5]楊云霞：《分享經濟中用工關系的中美法律比較及啟示》，《西北大學學報》（哲社版），2016年第5期，第150頁。

[6]AFP， Sharing Economy Reshapes Markets， as Complaints Rise， http：//www.dailymail.co.uk/wires/afp/article-2939000/Sharing-economy-reshapes-markets-complaints-rise.html， 2015-03-13.

[7]Huet Ellen， Uber Tests Taking Even More From Its Drivers With 30% Commission， Forbes， 2015-07-09.

[8][德]沃爾夫岡·多伊普勒：《德國雇員權益的維護》，唐倫億、謝立斌譯，北京：中國工人出版社，2009年，第154頁。

[9]王陽：《轉型期我國勞動力市場運行模式的評估與優化》，《中國人力資源開發》，2011年第1期，第5頁。

[10]孫光勇、劉艷麗：《丹麥靈活安全性勞動力市場的啟示》，《前沿》，2011年第17期，第149頁。

[11]王陽：《勞動力市場靈活安全性研究述評》，《經濟學動態》，2010年第11期，第103頁。

[12][美]路易斯O.凱爾薩、帕特里西亞H.凱爾薩：《民主與經濟力量：通過雙因素經濟開展雇員持股計劃革命》，趙曙明譯，南京大學出版社，1996年，第15頁。

[13][美]馬丁·威茨曼：《分享經濟》，林青松等譯，北京：中國經濟出版社，1984年，第2頁。

[14]李炳炎：《利益分享經濟學》，太原：山西經濟出版社，2009年，第10頁。

[15]彭仁賢、韓江波：《分享經濟理論的演化：維度、路徑與邏輯》，《江淮論壇》，2013年第3期，第53頁。

[16]林曉云等：《美國勞動雇傭法》，北京：法律出版社，2007年，第34頁。

責 編∕刁 娜