履行民主程序，確?？己瞬宦淇?/h1>
2018-07-01 17:05:08孫亞潔
人力資源 2018年6期
孫亞潔
《勞動合同法》第四條規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定?！庇纱丝芍?，只要是涉及勞動者重大利益的事項必須經過民主程序。雖然法律對于績效考核的性質以及績效考核的設定是否要經過民主程序沒有相關規定，但從實踐來看，績效考核同規章制度一樣，也涉及勞動者的切身利益，可在規章制度中直接設定。需要注意的是，無論是否涉及績效考核，各地對于民主流程的要求仍然存在差異。
各地方法院規定不一
廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》《勞動合同法》若干問題的指導意見（粵高法發〔2008〕13號）第二十條規定：
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。
《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。
浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》 （浙法民一〔2009〕3號）第三十四條規定：
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過該法第四條第二款規定的民主程序，但內容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的證據。
《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過該法第四條第二款規定的民主程序的，一般不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。但規章制度或者重大事項決定的內容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
上海市高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）：
用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理：勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。但在規范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。
北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》：
在規章制度未作出明確規定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴重違反勞動紀律和職業道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？
《勞動法》第三條第二款中規定“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”。上述規定是對勞動者的基本要求，即便在規章制度未作出明確規定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴重違反勞動紀律或職業道德的行為，用人單位可以依據《勞動法》第三條第二款的規定與勞動者解除勞動合同。
北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于印發《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》的通知：
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。
江蘇省高級人民法院、省勞動爭議仲裁委員會關于印發《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知（蘇高法審委〔2009〕47號）第十八條規定：
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條規定的民主程序，但其內容不違反法律、行政法規及政策規定，且不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。
用人單位在《勞動合同法》實施后制定、修改規章制度，經法定民主程序與工會或職工代表協商，但未達成一致意見，若該規章制度的內容不違反法律、行政法規的規定，不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。
天津市高級人民法院關于印發《天津法院勞動爭議案件審理指南》的通知（津高法〔2017〕246號）：
【規章制度的制定程序】對于《中華人民共和國勞動合同法》第四條第二款規定的規章制度，用人單位制定時經過以下程序之一的，可以認定為已經經過民主議定程序：（1）經過職工代表大會或者全體職工討論協商；（2）與用人單位工會平等協商；（3）與用人單位職工代表平等協商。
從各地方法院的規定來看，都比較重視實體正義，都規定規章制度的內容不得違反法律、行政法規，不得存在明顯不合理的情形。在涉及規章制度是否要經過民主程序問題，各法院的具體態度可以分為以下幾類：
1.廣東省和浙江省規定得比較模糊，把決定規章制度效力的權利拋向勞動者；
2.北京市和上海市傾向于注重實體正義，如勞動者存在“嚴重違反勞動紀律或職業道德的行為”，即使沒有規章制度，單位也可能被判定解除勞動合同合法。未經過民主程序的規章制度在現階段也可能作為用人單位處理爭議的依據；
3.江蘇省明確規定未經過民主程序的規章制度，只要其內容合法合理，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據；
4.天津市高院最新出臺的案件審理指南，簡化了民主程序，在一定程度上有利于用人單位行使用工自主權。
在司法實踐中，法院在審理涉及規章制度的案件中，民主程序的存在與否對于規章制度的效力起著至關重要甚至決定性的作用。高院出臺的審理指南只是法院的一種傾向性態度，法院在司法實踐中具體運用上，存在自主權，對于未經過民主程序的規章制度認定為無效。因此，從合規管理及日后風險防控的角度，建議用人單位完善規章制度之民主流程。
績效考核制度訂立方式是關鍵
在實踐中，用人單位主要通過以下方式訂立績效考核制度：（1）用人單位直接與某一勞動者單獨通過勞動合同或者其他方式進行約定；（2）用人單位制定的、對所有勞動者適用的、以書面文件的方式存在的“績效考核標準”；（3）用人單位在規章制度或者員工手冊中設定績效考核制度。下面就將探討以上三種績效考核制度方式的設定是否需要經過民主程序。
用人單位直接與某一勞動者單獨通過勞動合同或者其他形式進行約定的方式
2016年10月12日，某投資公司與劉某簽訂《勞動合同》。同日，某投資公司向劉某出具《員工薪資、績效考核單》：“獎金、績效考核（日常）約定如下，計算以公司細則為準：1.工作認真仔細，工作不能出錯，一旦發現錯誤，必須及時匯報，合規修改，絕不允許將錯就錯……”劉某確認簽字。2017年1月15日，某投資公司以劉某工作出錯不及時匯報等原因績效考核不合格未發放劉某第四季度獎金。法院認為依據雙方簽訂的《勞動合同》和《員工薪資、績效考核單》，已經對劉某的月工資標準達成一致意見。根據雙方簽訂的《員工薪資、績效考核單》，雖然雙方約定有季度績效工資，但該部分工資并非固定工資而是浮動工資，法院綜合考慮劉某的工作表現，認為該公司未予發放劉某季度績效工資并無不當。
對于勞動者與用人單位單獨簽訂僅適用其本人的績效考核標準，因僅涉及勞資雙方的利益關系而不涉及他人，故只需要雙方協商并達成一致即可，不需要經過民主程序。但值得用人單位注意的是，如勞資雙方沒有明確的績效考核標準，僅僅在勞動合同中規定一方面明確存在績效獎，另一方面又對如何發放表述模糊、籠統。當雙方對于績效考核結果出現爭議的時候，用人單位則需要對勞動者不符合績效考核標準承擔舉證責任，如果用人單位不能提出有效證據，往往承擔舉證不能的法律后果。
用人單位制定的、對所有勞動者適用的、以書面文件的方式存在的“績效考核標準”
張某于2010年入職A某置業公司，A某置業公司于2016年1月13日下發《績效考核辦法（修訂版）》，按照該考核辦法，2016年被評定為E等，績效系數為0，故某A置業公司沒有向張某發放2016年度的年終獎。法官認為A某置業公司在修訂勞動報酬、保險福利等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，未經職工代表大會或者全體職工討論等民主程序，故法院對該《績效考核辦法（修訂版）》難以采信。A某置業公司依據該辦法未發放張某的年終獎缺乏依據，根據雙方認可的年終獎計算方法，A某置業公司應支付張某年終獎。
該案例顯示，用人單位制定的、對所有勞動者適用的績效考核標準的書面文件，屬于涉及勞動者切身重大利益的事項，用人單位在制定時必須經過民主程序，否則該文件可能會被法官認定因不符合法定程序而無效，而用人單位對依據該文件而做出的績效考核結果承擔著舉證不能的法律后果。
用人單位在規章制度中或者員工手冊中設定的績效考核標準
績效考核標準作為規章制度或者員工手冊的一部分，其有效性由規章制度或員工手冊的效力決定。在司法實踐中，用人單位的規章制度與員工手冊應當要經過民主程序，否則會被法院認為因違反法定程序而確認無效。
績效考核制度設定的建議
績效考核制度是現代企業人力資源管理的核心問題，恰當地運用績效考核是激勵員工提高工作效率、加強員工管理、提高員工素質的關鍵因素。
筆者建議：第一，用人單位與某一勞動者單獨約定的績效考核標準雖然不需要民主程序，但是應當具體明確該績效考核內容，以客觀事實為基礎，著眼于員工表現和其本人工作職責之間的關聯性，績效考核基于員工所在崗位表現之考核；
第二，用人單位制定面向所有勞動者的績效考核制度時，考慮到其涉及勞動者的重大切身利益，須像規章制度一樣認真履行民主程序，從而保障績效考核制度的有效性，減少企業的法律風險。
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孫亞潔
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各地方法院規定不一
廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調解仲裁法》《勞動合同法》若干問題的指導意見（粵高法發〔2008〕13號）第二十條規定：
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。
《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。
浙江省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》 （浙法民一〔2009〕3號）第三十四條規定：
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過該法第四條第二款規定的民主程序，但內容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的證據。
《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過該法第四條第二款規定的民主程序的，一般不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。但規章制度或者重大事項決定的內容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
上海市高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）：
用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理：勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。但在規范此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權。
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北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于印發《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》的通知：
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。
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用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條規定的民主程序，但其內容不違反法律、行政法規及政策規定，且不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。
用人單位在《勞動合同法》實施后制定、修改規章制度，經法定民主程序與工會或職工代表協商，但未達成一致意見，若該規章制度的內容不違反法律、行政法規的規定，不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。
天津市高級人民法院關于印發《天津法院勞動爭議案件審理指南》的通知（津高法〔2017〕246號）：
【規章制度的制定程序】對于《中華人民共和國勞動合同法》第四條第二款規定的規章制度，用人單位制定時經過以下程序之一的，可以認定為已經經過民主議定程序：（1）經過職工代表大會或者全體職工討論協商；（2）與用人單位工會平等協商；（3）與用人單位職工代表平等協商。
從各地方法院的規定來看，都比較重視實體正義，都規定規章制度的內容不得違反法律、行政法規，不得存在明顯不合理的情形。在涉及規章制度是否要經過民主程序問題，各法院的具體態度可以分為以下幾類：
1.廣東省和浙江省規定得比較模糊，把決定規章制度效力的權利拋向勞動者；
2.北京市和上海市傾向于注重實體正義，如勞動者存在“嚴重違反勞動紀律或職業道德的行為”，即使沒有規章制度，單位也可能被判定解除勞動合同合法。未經過民主程序的規章制度在現階段也可能作為用人單位處理爭議的依據；
3.江蘇省明確規定未經過民主程序的規章制度，只要其內容合法合理，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據；
4.天津市高院最新出臺的案件審理指南，簡化了民主程序，在一定程度上有利于用人單位行使用工自主權。
在司法實踐中，法院在審理涉及規章制度的案件中，民主程序的存在與否對于規章制度的效力起著至關重要甚至決定性的作用。高院出臺的審理指南只是法院的一種傾向性態度，法院在司法實踐中具體運用上，存在自主權，對于未經過民主程序的規章制度認定為無效。因此，從合規管理及日后風險防控的角度，建議用人單位完善規章制度之民主流程。
績效考核制度訂立方式是關鍵
在實踐中，用人單位主要通過以下方式訂立績效考核制度：（1）用人單位直接與某一勞動者單獨通過勞動合同或者其他方式進行約定；（2）用人單位制定的、對所有勞動者適用的、以書面文件的方式存在的“績效考核標準”；（3）用人單位在規章制度或者員工手冊中設定績效考核制度。下面就將探討以上三種績效考核制度方式的設定是否需要經過民主程序。
用人單位直接與某一勞動者單獨通過勞動合同或者其他形式進行約定的方式
2016年10月12日，某投資公司與劉某簽訂《勞動合同》。同日，某投資公司向劉某出具《員工薪資、績效考核單》：“獎金、績效考核（日常）約定如下，計算以公司細則為準：1.工作認真仔細，工作不能出錯，一旦發現錯誤，必須及時匯報，合規修改，絕不允許將錯就錯……”劉某確認簽字。2017年1月15日，某投資公司以劉某工作出錯不及時匯報等原因績效考核不合格未發放劉某第四季度獎金。法院認為依據雙方簽訂的《勞動合同》和《員工薪資、績效考核單》，已經對劉某的月工資標準達成一致意見。根據雙方簽訂的《員工薪資、績效考核單》，雖然雙方約定有季度績效工資，但該部分工資并非固定工資而是浮動工資，法院綜合考慮劉某的工作表現，認為該公司未予發放劉某季度績效工資并無不當。
對于勞動者與用人單位單獨簽訂僅適用其本人的績效考核標準，因僅涉及勞資雙方的利益關系而不涉及他人，故只需要雙方協商并達成一致即可，不需要經過民主程序。但值得用人單位注意的是，如勞資雙方沒有明確的績效考核標準，僅僅在勞動合同中規定一方面明確存在績效獎，另一方面又對如何發放表述模糊、籠統。當雙方對于績效考核結果出現爭議的時候，用人單位則需要對勞動者不符合績效考核標準承擔舉證責任，如果用人單位不能提出有效證據，往往承擔舉證不能的法律后果。
用人單位制定的、對所有勞動者適用的、以書面文件的方式存在的“績效考核標準”
張某于2010年入職A某置業公司，A某置業公司于2016年1月13日下發《績效考核辦法（修訂版）》，按照該考核辦法，2016年被評定為E等，績效系數為0，故某A置業公司沒有向張某發放2016年度的年終獎。法官認為A某置業公司在修訂勞動報酬、保險福利等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或重大事項時，未經職工代表大會或者全體職工討論等民主程序，故法院對該《績效考核辦法（修訂版）》難以采信。A某置業公司依據該辦法未發放張某的年終獎缺乏依據，根據雙方認可的年終獎計算方法，A某置業公司應支付張某年終獎。
該案例顯示，用人單位制定的、對所有勞動者適用的績效考核標準的書面文件，屬于涉及勞動者切身重大利益的事項，用人單位在制定時必須經過民主程序，否則該文件可能會被法官認定因不符合法定程序而無效，而用人單位對依據該文件而做出的績效考核結果承擔著舉證不能的法律后果。
用人單位在規章制度中或者員工手冊中設定的績效考核標準
績效考核標準作為規章制度或者員工手冊的一部分，其有效性由規章制度或員工手冊的效力決定。在司法實踐中，用人單位的規章制度與員工手冊應當要經過民主程序，否則會被法院認為因違反法定程序而確認無效。
績效考核制度設定的建議
績效考核制度是現代企業人力資源管理的核心問題，恰當地運用績效考核是激勵員工提高工作效率、加強員工管理、提高員工素質的關鍵因素。
筆者建議：第一，用人單位與某一勞動者單獨約定的績效考核標準雖然不需要民主程序，但是應當具體明確該績效考核內容，以客觀事實為基礎，著眼于員工表現和其本人工作職責之間的關聯性，績效考核基于員工所在崗位表現之考核；
第二，用人單位制定面向所有勞動者的績效考核制度時，考慮到其涉及勞動者的重大切身利益，須像規章制度一樣認真履行民主程序，從而保障績效考核制度的有效性，減少企業的法律風險。
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