公序良俗原則在司法中的適用探析

丁鑫

摘要：法律基本原則在某一具體法律中具有指導性的作用，并不廣泛運用于具體的司法實踐中，但隨著社會糾紛的多樣性與法律本身的固定性之間矛盾的不斷深化，法律規范往往無法很好適用多變的糾紛矛盾?！氨毖阍埔馈毙彰敢苑苫驹瓌t即公序良俗原則作為司法裁決的主要依據，為法律基本原則在司法中適用的典型案例，入選最高人民法院第17批指導性案例，本文以此案件為視角，探究公序良俗原則在我國司法中的適用情況，公序良俗原則若更好適用我國司法實踐，需要存在法律適用困難條件、明確基本原則適應對象以及減少法官的主觀隨意性，更好得促進我國法治社會建設。

關鍵詞：法律基本原則；“北雁云依”；公序良俗；司法適用

法律原則作為法律的基本自足點，作為法律制定的指導性思想，可以說是某一部具體法律的靈魂所在，但在一般的司法實踐中并不具體適用，因為本身法律條文中有著具體的法律規范能夠直接適用，而且法律原則因其本身的總體指導性特征，不能輕易地應用在具體司法實踐中，但隨著社會糾紛的不斷增長，其多樣化及復雜化的特征使得法律條文在直接適用上存在一定的問題。博登海默說過：“法律必須服從進步所提出的正當要求，一個法律制度如果跟不上時代的進步或要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么這顯然是不可取的”。那么如果某一部法律的法律規范不能很好得直接適用，根據特別法優于一般法的法律效力原則，可以找到合適的特別法適用，在特別法也不適用的情況下，法律原則就可能要發揮它的作用在司法實踐中運用，本文立足于“北雁云依”姓名訴訟案，探究法律基本原則在司法活動中的適用情況。

一、緣起：“北雁云依”姓名訴訟案

2017年11月15日，最高人民法院發布第17批指導性案例，其中“北雁云依”姓名訴訟案赫然在目，“北雁云依”案作為典型案例，其中焦點一是主要在于公民的姓名權訴訟，二則是關于“公序良俗”基本原則在司法中的具體適用。本案的原告為“北雁云依”，其父親名為呂曉峰，母親名為張瑞崢，由于呂曉峰酷愛中國傳統詩詞，所以給女兒起了個特殊的名字，即“北雁云依”。當呂曉峰前往濟南市歷下區燕山派出所為女兒辦理戶口登記時，派出所工作人員以起女兒姓氏既不隨父姓，也不隨母姓為由拒絕為其上戶，由此呂曉峰將燕山派出所告上法庭，作為自己女兒的監護人要求法院判決燕山派出所拒絕為其女兒進行上戶的行政行為違法，原告根據《民法通則》辯稱公民依法享有姓名權，而且《婚姻法》中規定公民可以隨父姓，可以隨母姓，并沒有禁止公民可以隨父母之外的姓氏。而被告燕山派出所則根據法律規定，稱自己作為行政機關，應當秉承著依法行政的原則，法律中沒有規定公民可以隨父母之外的姓氏，因此自己無權為“北雁云依”上戶，且拒絕為其進行戶口登記的行政行為合法。

2014年11月1日，全國人大常委會通過了《民法通則》、《婚姻法》中關于公民姓名權的解釋，其中規定了在父母之外選取姓氏應當有不違法公序良俗的其他正當理由，而本案中“北雁云依”的命名行為帶有較強的個人任意性，違背了公序良俗，因此歷下區人民法院駁回原告的訴訟請求。本案的關鍵問題主要有兩個方面，一個即法律的適用沖突，同一部法律對于不同的適用主體會產生不同的適用情況，在該主體之間自然會發生矛盾，第二則是關于公序良俗基本原則在案件中的具體適用，公序良俗原則既然應用于具體案件中，就要充分發揮法官的主觀判斷，某一行為是否違反公序良俗，通過該判斷來做出判決，維護當事人的合法權益。

二、焦點：行政權與公民姓名權的沖突

本文所介紹“北雁云依”姓名訴訟案是一起行政訴訟案，無論是民法通則，還是新出臺的民法總則，“公序良俗”原則都是作為基本原則而出現，而使用并探究“公序良俗”原則作為該起行政訴訟案的判決依據略微顯得張冠李戴，但實際上行政法就是調整行政關系的法，我國教科書中說到行政法中主要的行政管理關系是行政主體在行使行政職權過程中與行政相對人發生的各種關系，即調整公民、法人等所代表的私權利與行政機關所代表的公權力之間的關系，所以作為主要規定公民、法人等權利主體的權利與義務的民法通則，也會不可避免地介入到行政訴訟案件當中。正因為行政訴訟案件涉及到公民與行政機關的矛盾糾紛，所以由此案作為研究民法上“公序良俗”基本原則的司法適用情況尤其合適。

名字伴隨著人的一生，對于本案中原告代理人黃先生來說尤顯重要，從而本案緣起呂先生給女兒所起的一個如此詩情畫意的名字一“北雁云依”，但呂先生所處的燕山派出所拒絕對其進行戶口登記，呂先生不服從該行政相對行為并先后找到燕山派出所所屬歷下區公安分局及濟南市公安局，公安局向呂先生作出回應，他們嚴格依據《中華人民共和國婚姻法》以及山東省公安廳與衛生廳出臺的行政法規，里面都是規定新生兒進行戶口登記，其姓氏可以或應當隨父姓或者母姓，并沒有具體規定可以起其他姓氏，我國行政法中規定的第一條基本原則就是依法行政原則，因此公關機關拒絕呂先生的請求，才導致了后來姓名訴訟案的產生。

呂先生一紙訴狀將歷下區公安分局燕山派出所告上法庭，以被代理人“北雁云依”的名義狀告公安行政機關侵犯了其女的合法權益，本案之所以能夠成為中國第一起姓名權行政訴訟案，以及造成如此之大的反響，其中最關鍵的是法律的適用問題。本案之中有一個大前提，即公安行政機關在行政過程的程序正當，黃先生本人也表示對此行政行為的程序性沒有異議，因為我國行政法規定行政機關要嚴格遵從行政程序和時限，否則應當承擔相應的法律責任，所以本案在此程序問題上不存在異議。關鍵在于法律的適用問題，其中呂先生所代理的“北雁云依”表示自己作為一名公民，應該依法享有我國法律所賦予的權利，我國民法通則規定了公民享有姓名權，任何人不得干涉自然人所享有的自我命名權，并且在婚姻法中規定可以隨父姓或母姓，并沒有禁止公民另起其它姓氏，法律賦予了公民姓名權，且根據私權利的法不禁止即自由，呂先生具有“北雁云依”命名的自由，且享有以此名字進行戶口登記的權利。對于被告公安機關這方，對于行政機關必須嚴格遵從依法行政原則，根據法無授權即禁止的原則，作為履行公權力的公安機關沒有給原告“北雁云依”戶口登記的權力，因為在我國民法通則中規定了公民可以隨父姓或母姓，任何人不得干涉公民的姓名權自由，婚姻法中規定了公民可以隨父姓或母姓，對于其他姓氏并沒有具體規定，其中關于公民的姓名權自由，根據我國法律特別法優于一般法的效力原則，即婚姻法優于民法通則的效力，因此公安機關拒絕給“北雁云依”上戶是合法行政行為。

因此本案的關鍵在于法律的適用問題，由于私權“法不禁止即自由”與公權“法無授權即禁止”兩大原則的沖突，本案法院不得不中止審理并報至最高人民法院，由最高人民法院提請全國人大常務會對于我國民法通則第九十九條第一款與婚姻法第二十二條的適用作出立法解釋，全國人大常委會在后來出臺的解釋中規定了三條，其中對于本案最關鍵的乃是第三條中規定有不違反公序良俗的其他正當理由，歷下區人民法院認為“北雁云依”命名行為違法“公序良俗”基本原則，以此原則作為司法適用的條件，“公序良俗”原則在此案中登上司法舞臺，但對于“北雁云依”命名行為是否違反公序良俗原則，還需要更深入的探究。

三、“公序良俗”原則適應本案司法裁決

法律一旦被制定出來就過時了，當然這句話說的稍顯夸張，但是它所表示的是法律的相對固定性，當法律的相對固定性遇上現實糾紛矛盾的多樣性、復雜性時，法律往往無法直接適用，所以在本案“北燕云依”姓名訴訟案中，一個看起來似乎不算多大的公民命名行為，乃至一個很簡單的戶口登記行政行為，會引起那么大的反響，并且能夠讓法院直接停止庭審，由最高人民法院請求立法機關全國人大常委會提出立法解釋。立法解釋中前兩條對于本案并不適用，所以考察第三條中的是否符合公序良俗原則至關重要，我國是人民民主專政的國家，人民的權利至高無上，在私權與公權產生些許矛盾時，并且雙方都并沒有什么事實上或程序上具體的錯誤時，公權應當為私權服務，人民應當有法律所保護的不斷擴大的自由和權利，但是在某些事實，或者直接說是權利，比如姓名權面前，還應當遵循“公序良俗”基本原則。

我國法律規定公民享有姓名權，關于姓氏上面規定的是可以或者應當，沒有強制性的規定，當然公民應當享有自我命名的權利。在社會不斷進步的背景下，或者說要想使社會不斷進步，法律必須要在科學立法條件下賦予人們更多的權利，縱觀世界的發展史，無數的革命或者改革都是為了推動社會更加文明、民主，人們更加自由、幸福，孟德斯鳩說過：“自由就哲理而言就是人們在行使自己的意志?！钡拇_人們的個人意志應當被重視，所以在本案中呂先生所代理的“北燕云依”，作為享有私權的公民，應當享有命名的權利，即使此權利遇到了行政機關的阻礙，這里還有一個問題是私權利和公權力的矛盾問題，在現代國家，公權力都是不斷受到限制的，我國提出依法行政，建立服務型政府，將權力關進制度的籠子里，就是為了更好得為人民服務，所以在本案中似乎原告應該會站在有利的一方，但事實卻并非如此。

在當時，民法通則上規定了“公序良俗”基本原則，公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱，是大陸法各國民法普遍認可的基本原則，英美法中與之對用且同樣被廣泛運用的概念是“公共政策”。法院在一審判決中裁定“北雁云依”命名行為違反“公序良俗”原則，所以就要考察姓名與公序良俗之間的關系，本案中主要著重點在于姓氏的更替，呂先生給女兒起了這么個名字，理所應當姓氏就變成了“北”姓，而姓氏在我國的意義尤其重要，我們國家是個歷史文化悠久的國家，姓是家族的徽章，在中華民族這個大家庭里，姓氏是聯系人際關系的紐帶和橋梁，在“姓”產生的早期，那時的奴隸和下層人民是沒有姓氏的，只有在當時看來最高貴的貴族才有資格享有姓氏，到后來春秋戰國時期姓氏才慢慢飛入尋常百姓家，人們將姓氏當做珍寶一樣，一世一世得不斷傳承下去，直到如今姓氏成了我們古代社會繁榮的見證，代表著我們民族代代相傳的根系，更是代表著我們對親情深深的愛意。所以姓氏的更替是屬于公共良俗的范疇之內，對于此案全國人大常委會在作出立法解釋時，深切地感受到了這點，在提出的三條解釋中，除第二條因為是法定撫養人的緣故可以改姓，其他兩條都是和傳統文化、人們親情息息相關，而且相信呂先生給女兒起這樣的一個名字確確實實代表著對女兒深深的愛意，但是如果法律規定了我國公民可以任意改姓，在此任性的愛意面前，整個社會的風俗秩序又置于何地，所以本案中適用“公序良俗”原則，作為最后的判決依據是合適的。

四、“公序良俗”原則需要更好適應司法實踐

波斯納說過：“法律原則的不確定性使其適用能夠彌補成文法的不足，矯正形式主義的偏差，因此備受推崇甚至被譽為法律帝國之王?！贝_實，法律原則是一個統領式的存在，它是不確定的存在，使用這么一個不確定的存在帶來的益處是確確實實的，但是美國畢竟是使用判例法的國家，在我們國家，我們追求的是法治國家，法治社會，人們依從法律，依從的是成文法律，并且嚴格以法律為依據，依法治國。雖然在個案面前，法律原則確實能夠發揮它的作用，但是正因為其不確定性，也可能會帶來很多的隱患，反而會影響司法公平與正義，所以我們不排斥如“公序良俗”基本原則適應司法實踐，但不代表基本原則可以濫用于司法實踐，所以“公序良俗”原則需要更好適應司法舞臺。

首先，“公序良俗”原則適用要有一定的條件，必須發生在法律規范沒有詳細規定，或者是法律規范直接適用存在一定問題，就像本案“北雁云依”案中牽扯到不同法律之前的適用存在沖突，而且在司法解釋中規定了相關事宜時方可適用。正如一切存在都有其存在的作用一樣，我國法的要素包括法律原則、法律概念和法律規范，并且我國是成文法國家，法律中有大量的法條，有著大量的可以適用的法律規范，當然法律是死的，現實中糾紛是靈活的，能夠或者需要運用法律原則的案件大多是復雜的，但復雜案件不等于法律原則直接適用案件，所以在對于法律原則的適用一定要懷著審慎的心，正確對待其作用。

再者，在決定適用“公序良俗”原則時，該原則的判斷對象不是當事人的行為，而是他們所為的法律行為。單單只看當事人的一種行為，可能是符合道德的，但道德和法律是有區別的，更何況公序良俗本身就是不確定的，特別是在如今社會，公共秩序和善良的風俗也是在處于變動之中，當事人的行為也許是符合道德，但是在符合道德的時候卻觸犯到了法律。我們國家嚴格依法治國，建立法治社會的關鍵就是要以社會為基準，相信我們的法律是為了保護個人權益，但也更是為了更好得維護社會秩序，因此要正確對待當事人所為的法律行為，確定是該行為適用“公序良俗”原則。

法律原則是不確定的，比如“公序良俗”原則的涵蓋面就太過于廣泛，所以先強調是我國的“公序良俗”，有些時候思想和習慣會隨著外界的變化而發生變化，連某些習慣可能本人自身都不覺得發生變化，它在不知不覺中已經潛移默化地發生轉變，因此需要主觀上明確什么是我國的“公序良俗”。最后所以提到法官的因素，法官作為審判的主體，特別要在主觀上明確“公序良俗”，減少判決的主觀隨意性，正確對待客觀的事實，防止審判權的濫用，起到與適用“公序良俗”原則本意相反的效果，適用法律原則的本意是更好地解決訴訟矛盾，更好地保護大多數人們的權益，更好地為我國法治社會的建立而服務。