規(guī)范邊界與立法實(shí)踐：設(shè)區(qū)市立法中的張力平衡

鄭清新

摘要：2015年3月15日十二屆全國人大通過了對(duì)《立法法》修改的決定，修改之后，使得地方立法主體從“較大的市”擴(kuò)張到“設(shè)區(qū)的市”，而地方立法的權(quán)限范圍在實(shí)際中卻被限定了，這種限定使得地方立法的部分合理需求也被抑制。通過對(duì)“等”字的理解，在限權(quán)與地方立法自主空間中尋求一種張力平衡，可從理論與立法技術(shù)層面為地方立法提出可能的完善建議。

關(guān)鍵詞：設(shè)區(qū)的市立法；立法權(quán)邊界；張力平衡

2015年3月15日，對(duì)《立法法》修改的決定在十二屆全國人大得以通過。此次修改的最大亮點(diǎn)，莫過于其中第72條賦予了全國范圍內(nèi)所有設(shè)區(qū)的市地方對(duì)地方城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)的權(quán)力。然而，在央地事權(quán)界限尚未完全確定的前提下，地方立法權(quán)被限制于三個(gè)領(lǐng)域，是否限制了地方自主空間呢？如果限制了地方自主空間，在實(shí)踐中有所沖突，又該如何協(xié)調(diào)？

一、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的邊界

（一）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)規(guī)范邊界的歷史沿革

邊界的形成除了是相對(duì)靜止的界限之外，更是歷史的沉淀。我國地方立法權(quán)邊界，亦有其歷史與現(xiàn)實(shí)的因素。我國現(xiàn)行的憲法中并沒有設(shè)區(qū)的市擁有地方立法權(quán)的明確依據(jù)，設(shè)區(qū)市的立法權(quán)實(shí)際上是通過將市級(jí)立法權(quán)主體從“較大的市”變更為“設(shè)區(qū)的市”才實(shí)現(xiàn)的。“較大的市”的概念在我國的五四憲法中就出現(xiàn)了，但在那時(shí)“較大的市”也只是憲法中的行政區(qū)劃概念而已，與地方立法權(quán)并無關(guān)聯(lián)。1975年憲法，剔除了“較大市”的表述。1978年憲法又重新將較大的市納入。1982年修憲時(shí)，較大的市作為行政區(qū)劃內(nèi)容的定調(diào)沒變，延續(xù)了將縣納入較大的市和直轄市的行政區(qū)劃范疇這一行政區(qū)劃邏輯。這種憲制安排，與新中國成立之初的區(qū)劃情況是分不開的。建國初期，我國行政區(qū)劃層級(jí)復(fù)雜，除基本區(qū)劃外，在省以上還存在“大區(qū)”，且地方在自己權(quán)限一定領(lǐng)域內(nèi)有相應(yīng)的立法權(quán)，這種區(qū)劃安排對(duì)法制統(tǒng)一與維護(hù)中央權(quán)威干擾是比較大的，為了規(guī)避這個(gè)短板，于是在五四憲法起草會(huì)議上僅僅保留了民族自治地方的立法權(quán)，其余地方的立法權(quán)則大多被中央收回。

1982年《地方組織法》進(jìn)行修訂，其第27條賦予了較大的市的人大及其常委會(huì)擬定地方性法規(guī)草案的權(quán)力，1986年該法再次修改，并在一定意義上實(shí)際賦予了較大市地方性法規(guī)制定權(quán)。2000年通過的立法法第63條第四款，又通過將“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在的市”納入“較大的市”范疇，從而將擁有立法權(quán)的較大的市從原先的45個(gè)擴(kuò)大到了49個(gè)。2013年，黨的十八屆三中全會(huì)又提出，對(duì)有地方立法權(quán)的較大的市的數(shù)量進(jìn)行逐步擴(kuò)容。次年，十八屆四中全會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，明確地方立法的權(quán)限范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。2015年8月立法法修改，明確賦予所有設(shè)區(qū)的市在地方城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的立法權(quán)。

對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的獲取演進(jìn)歷程稍加思索，不難發(fā)現(xiàn)，我國地方立法權(quán)的賦權(quán)路徑包含了防止中央權(quán)威的喪失與法制不統(tǒng)一的情況出現(xiàn)的隱衷，所以是自上而下根據(jù)行政級(jí)別由中央賦予，而非自下而上根據(jù)地方立法需求批準(zhǔn)確立。中央對(duì)地方立法權(quán)規(guī)范的立法考量的是全國整體層面的立法需求，是普適性標(biāo)準(zhǔn)，而各個(gè)地方情況的差異性使其立法需求具有特殊性。地方在日常行政管理實(shí)踐中難免出現(xiàn)新的立法需求點(diǎn)，此時(shí)，其立法自主空間就難免出現(xiàn)被《立法法》72條限制的情況。

（二）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的具體邊界

新《立法法》第72條將設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權(quán)力，限該條規(guī)定的三個(gè)方面內(nèi)。但就其規(guī)定方式而言，卻是相對(duì)模糊與不明確的，如設(shè)區(qū)的市對(duì)于這三個(gè)方面的立法，具體應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？再者，對(duì)于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”的“管理”一詞，該作何理解？立法法也未曾明言。也許有人會(huì)辯駁，《立法法》之所以如此模糊性的規(guī)定，只是出于賦予地方立法自主權(quán)的目的。然而恰恰相反，正如前部分所證述，《立法法》賦地方立法權(quán)予設(shè)區(qū)的市，隱含了限制地方立法權(quán)擴(kuò)張的目的。而這種限制，如今卻偏偏是以一種極為不確定而又含糊不清的方式表述的，著實(shí)讓人捉摸不透。

這種立法隱衷，從《立法法》72條修改的歷程中，也可見一斑。《立法法》修改，前后經(jīng)歷了三稿，對(duì)設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限，也經(jīng)歷了三次不同的調(diào)整。在初稿中，表述為“城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等城市管理方面的事項(xiàng)”，在二稿中則調(diào)整為“城市建設(shè)、城市管理、環(huán)境保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，最后一次調(diào)整，才變?yōu)榱巳缃裎覀兯吹降?2條。從對(duì)“管理”一詞的調(diào)整路徑來看，“城市管理”一詞與“城市建設(shè)、市容衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)”的關(guān)系，也經(jīng)歷了從一稿到二稿，由上位概念到并列概念的變化。引。在確定稿中“城市管理”一詞的內(nèi)涵進(jìn)一步受限，僅與“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”一詞合并。通過歷史解釋和文義解釋的分析，筆者認(rèn)為，“管理”一詞更應(yīng)該作狹義上的理解。從立法法修改過程中對(duì)于該條的調(diào)整歷程來看，對(duì)于地方立法權(quán)限，中央也是在反復(fù)的磋商，最后是持一種相對(duì)保守的態(tài)度的。這也與地方立法權(quán)的賦權(quán)歷史沿革相一致。出于立法限權(quán)的目的，對(duì)于設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限范圍進(jìn)一步細(xì)化，也應(yīng)該是將設(shè)區(qū)的市在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”上的立法權(quán)限，進(jìn)行明確羅列，而非如今這種不確定的規(guī)定方式。

二、設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的實(shí)踐樣態(tài)及其現(xiàn)實(shí)沖突

（一）設(shè)區(qū)的市立法權(quán)的實(shí)踐樣態(tài)分析

回歸現(xiàn)實(shí)，在實(shí)踐中的地方立法又是如何的樣態(tài)呢？在《立法法》修訂前，關(guān)于地方立法權(quán)限，規(guī)定方式是排除法，即只要不是法律保留事項(xiàng)，且與憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的情況下較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)即可制定地方性法規(guī)。而新立法法采用的列舉式方式，除了上述舊立法法的前提下，地方立法權(quán)項(xiàng)被限于72條規(guī)定的三個(gè)方面。由此產(chǎn)生疑問，新舊立法法的這種交替，是否能滿足地方立法的需求呢？如果未滿足，又是否是構(gòu)成一種“羈絆”呢？解決這些問題的最好方法也許是進(jìn)行實(shí)地調(diào)研，調(diào)查修改前后較大市的地方性法規(guī)所規(guī)范的事項(xiàng)分布是否受72條限制。然而，對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的2600多件較大的市地方性法規(guī)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析既不現(xiàn)實(shí)，也無必要。考慮到地方立法的歷史淵源與脈絡(luò)，對(duì)幾個(gè)最早獲得地方立法權(quán)限的地方政府，從時(shí)間與立法空間維度進(jìn)行一個(gè)地方立法的比較分析，或許更為恰當(dāng)，因此，本文選擇了我國第一批獲得地方立法權(quán)的“較大市”中的唐山市、大連市、吉林市、無錫市，從1984年至2015年3月15日間制定、修改的地方性法規(guī)作為樣本。

各市制訂的地方性法規(guī)主要還是集中于城鄉(xiāng)建設(shè)與城鄉(xiāng)管理、公共經(jīng)濟(jì)管理、法制建設(shè)與其他社會(huì)公共事務(wù)管理等方面。經(jīng)過樣本統(tǒng)計(jì)，地方對(duì)于地方性法規(guī)的需求與分布表征如下：1984年至2015年期間，唐山市制定、修改或廢止的地方性法規(guī)止共78件，在新修立法法72條規(guī)定的三個(gè)事項(xiàng)范圍內(nèi)的地方性法規(guī)共37件，占總數(shù)的47，44%；在此外其他方面，如房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、人口管理等社會(huì)管理事項(xiàng)方面的地方性法規(guī)共41件，占總數(shù)的52，56%。可見，大多數(shù)的地方立法都是在72條規(guī)定的三個(gè)方面。剩余三個(gè)樣本市大連、吉林、無錫，在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三個(gè)方面的地方性法規(guī)在獲得地方立法權(quán)后所出臺(tái)的法規(guī)總數(shù)中所占的比重，也基本延續(xù)了這樣的態(tài)勢，比重分別為48，02%、45，83%、41，67%。

一般而言，法規(guī)的數(shù)量與立法的需求是一種正相關(guān)關(guān)系，即在某一方面的法規(guī)數(shù)量越多，則說明在這一方面的有同等數(shù)量的立法需求，反之亦然。在1984年至2015年立法法修改之前的這段時(shí)間之間，各市涉及城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)的地方性法規(guī)達(dá)到了法規(guī)總數(shù)的41，67%至48，02%，可以說修改后的立法法使設(shè)區(qū)市的大部分立法需求得到滿足。然而，從另一方面而言，設(shè)區(qū)市的立法需求也為新立法法所限制，較大的市一半以上的立法需求幾乎被限。緊隨的思考便是——首先，這些被抑制的立法需求是否有滿足的必要？其次，如果這些需求該被滿足，設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限范圍到底應(yīng)該如何才能實(shí)現(xiàn)中央控權(quán)目的與地方立法相對(duì)自由空間的完美協(xié)調(diào)？

（二）沖突下的困境——有限邊界與實(shí)踐需求

中國的立法體制應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一性和多樣性這樣兩個(gè)同樣值得追求的極端之間，保持一種必要的張力，尋求黃金分割點(diǎn)。一方面，需能包容地方立法需求的多樣，讓各個(gè)地方根據(jù)地區(qū)地方事務(wù)實(shí)際情況，擁有一定授權(quán)范圍內(nèi)的自主空間。而另一方面，也需要考慮到授權(quán)地方立法時(shí)法制統(tǒng)一的問題，對(duì)重復(fù)立法或選擇性立法等情況的發(fā)生需要保持警惕。對(duì)于立法者而言，需要同時(shí)對(duì)法制統(tǒng)一與地方立法需求的靈活性加以考量，在其間不失偏頗，達(dá)致一種張力的動(dòng)態(tài)平衡。這種平衡的實(shí)現(xiàn)，并非限定地方立法的空間這一種途徑，備案、批準(zhǔn)制度等這些立法制度與技術(shù)手段也是一條可選路徑。在現(xiàn)實(shí)情況中，根據(jù)情況選擇適用、二者同時(shí)運(yùn)用，甚至在一定程度上應(yīng)該偏向于批準(zhǔn)備案，在兩方對(duì)立間通過這些立法技術(shù)與制度的安排協(xié)調(diào)達(dá)到相對(duì)平衡，以求給予地方立法相對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)怯植皇捤傻姆ㄖ骗h(huán)境。除了如今立法法72條規(guī)定的三個(gè)方面的立法，設(shè)區(qū)的市目前在社會(huì)管理、公共經(jīng)濟(jì)管理、法制建設(shè)等其他方面的立法需求也是比較突出的，該方面占據(jù)了法規(guī)總量的51，98%至58，83%就可以說明這一點(diǎn)。1987至2004年間，溫州前后共15次向全國人民代表大會(huì)提出批準(zhǔn)其為較大市的議案。以求通過”較大的市“獲得地方立法權(quán)，其主要原因也是經(jīng)濟(jì)超前的“苦惱”，該方面的立法需求強(qiáng)烈。人口管理、治安管理等社會(huì)管理事項(xiàng)和公共經(jīng)濟(jì)管理，在城市的發(fā)展與管理過程中也是無法避免的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)被包括于設(shè)區(qū)市的立法權(quán)限之內(nèi)。因此，對(duì)于設(shè)區(qū)市的立法權(quán)限，在現(xiàn)有權(quán)限內(nèi)，通過一定的法律技術(shù)手段，逐步進(jìn)行完善，是很有必要的。

三、中間路徑——“等”字沖突下的完善方式

新修訂的《立法法》規(guī)定設(shè)區(qū)的市立法權(quán)被限定在72條規(guī)定的三個(gè)范圍之內(nèi)，而實(shí)踐中的立法需求卻往往有可能超出該限定，尤其是對(duì)于以往的“較大的市”而言。如何在保持法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，又不至于太限制地方立法的自主空間，關(guān)鍵在于對(duì)“等”字的理解上。

（一）理論爭鳴

對(duì)于“等”字的理解，學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：

其一，“等”內(nèi)“等”。新《立法法》第72條和第82條對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的范圍作了相應(yīng)限定，即限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，“等”內(nèi)“等”，即是認(rèn)為對(duì)于“等”字的理解，應(yīng)該限72條規(guī)定的三個(gè)方面，而其中的“等”字，只是在這三個(gè)方面上內(nèi)容的具體細(xì)化，設(shè)區(qū)的市可以在這三個(gè)范圍之內(nèi)，充分發(fā)揮立法的自主性。其二，“等”外“等”。即是認(rèn)為立法法72條對(duì)于設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限范圍并不僅限于規(guī)定的三個(gè)方面，“等”字也不是對(duì)這三個(gè)方面的具體細(xì)化，而是應(yīng)該做一種靈活性的理解，即是出于立法者考慮到后期的社會(huì)發(fā)展變化，若地方立法權(quán)限不夠，而為擴(kuò)大立法權(quán)限留下的“余地”。

（二）“等”字沖突之上的第三可能路徑

正如立法法第八條第9款及其釋義規(guī)定稅率、稅額的規(guī)定方式，稅種、納稅人、征稅對(duì)象、計(jì)稅依據(jù)、稅率和稅收征收管理等稅收基本制度必須由法律規(guī)定，但是并不排除稅收單行法律對(duì)具體稅率做出調(diào)整。設(shè)區(qū)的市在立法權(quán)限范圍上也可借鑒這種路徑，即立法法第72條中規(guī)定設(shè)區(qū)的市只能就城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事項(xiàng)立法，該規(guī)定中的“等”可以理解為是一種“準(zhǔn)入”的“等外等”，即這種“等外等”的具體事項(xiàng)必須由法律明確授權(quán)規(guī)定來確定準(zhǔn)入。

在立法法修改之前，設(shè)區(qū)市獲得地方立法權(quán)的法律基礎(chǔ)主要在于舊立法法63條第二款與73條第一款、《地方組織法》第7條第二款之規(guī)定。國務(wù)院批準(zhǔn)“較大的市”的行為是確定除省級(jí)政府所在地的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市以外的其他的市的立法權(quán)的依據(jù)。這種制度與法律構(gòu)架之下，地方立法權(quán)主體準(zhǔn)入受限，但是對(duì)地方立法的權(quán)限是開放的，較大市立法主體的準(zhǔn)人權(quán)仍舊牢牢的把握在國務(wù)院手中。立法法修改后，地方獲得立法權(quán)之主要法律依據(jù)變成了新立法法第72條之規(guī)定，地方獲得立法權(quán)的方式從此走向了另一端——對(duì)地方立法權(quán)主體準(zhǔn)入開放，但是形式上卻是限制了地方立法權(quán)限。對(duì)于地方立法權(quán)態(tài)度的正反轉(zhuǎn)換，是出于重新對(duì)立法權(quán)在地方與中央之間進(jìn)行分配之考慮。因?yàn)椋胤綋碛辛⒎?quán)，同時(shí)也意味著中央對(duì)地方的管控能力很大程度上的降低。但是通過“準(zhǔn)入的等外等”的重新配置，不僅可以盡可能的排除中央與上級(jí)行政權(quán)對(duì)地方立法權(quán)的干涉，而且同時(shí)也能強(qiáng)化中央立法機(jī)關(guān)對(duì)地方立法機(jī)關(guān)的管控。因?yàn)椋谶@種模式之下，設(shè)區(qū)市若想在立法法72條規(guī)定的三個(gè)事項(xiàng)之外進(jìn)行立法，就必須有法律的明確授權(quán)。然而，制定法律的權(quán)力屬于中央立法機(jī)關(guān)，這樣，中央立法機(jī)關(guān)通過掌控立法權(quán)，從而可以間接的對(duì)設(shè)區(qū)市施加影響、管控，在法律條文明確授權(quán)的基礎(chǔ)上，再由全國人大就三個(gè)事項(xiàng)之外的立法權(quán)進(jìn)行具有針對(duì)性的個(gè)別審批，不僅強(qiáng)化了全國人大在整個(gè)立法體系中的主導(dǎo)地位，而且也有利于維護(hù)法制的統(tǒng)一，從而使地方立法權(quán)自主性與中央法制統(tǒng)一保持一種具有張力的平衡，實(shí)現(xiàn)良性的互動(dòng)。

四、結(jié)語

正如我國稅制改革所體現(xiàn)的，張力平衡只是提供了一個(gè)思考的方向，雖其并不能給我們統(tǒng)一確定的答案，但可以啟示我們從更多的角度去思考在改革進(jìn)程中的中央與地方之間的法律與制度構(gòu)建，引導(dǎo)立法者去關(guān)注立法背后的生活世界，把矛盾化為和諧，在沖突中尋求完善契機(jī)。