小議不作為詐騙

陳一聞

【摘要】負有告知真相義務的行為人不履行該義務，導致被害人陷入或維持錯誤認識，進而違背真實意思處置財產、遭受損失，其不作為便有可能符合作騙罪構成要件當中的欺騙行為，成為不作為作騙。基于明確刑法適用邊界的考量，不作為作騙的成立應以存在刑法上的作為義務為前提，民法上的誠實信用原則不能在這一領域被濫用。不作為作騙與不當得利的區分實際上是犯罪與一般違法行為之間關系在財產領域的體現，與默示作騙的區分則代表了作騙罪當中虛構事實和隱瞞真相這兩種行為構造之間的差異。

【關鍵詞】作騙罪 不作為作騙 默示作騙 作為義務

一、不作為詐騙的概述

（一）不作為詐騙的基本概念

按照刑法解釋的一般原理，如果相對人知道真實情況時將不處分財產，而行為人卻枉顧自己的告知義務不予履行，以致相對人陷入或維持錯誤認識、違反真實意思交付財物，這無疑滿足“欺騙”所應當具有的語意特征。因此，不作為可以充足詐騙罪構成當中的行為要件當無異議，不作為詐騙同樣需要被納入刑法的評價范圍。

（二）不作為詐騙的行為特征

在我國通行的犯罪論體系中，界定行為罪與非罪此罪或彼罪的性質要從主客觀兩方面加以考察。不作為詐騙屬于騙取型的財產犯罪，以行為人非法占有公私財物的意圖為不可或缺的意志要素，主觀方面并無特殊之處，故而無需贅述；其之所以區別于一般的詐騙，在于客觀方面的所具備的獨有特征。一般認為，詐騙罪（既遂）的基本構造為：行為人實施欺騙行為一對方（受騙者）產生（或繼續維持）錯誤認識一對方基于錯誤認識處分財產一行為人或第三者取得財產一被害人遭受財產損害。站在被害人的角度看，其基于本人的認知偏差而“自動”交付財物，以致對方獲利、己方受損，這在舉動詐騙與不作為詐騙當中均無不同，可見二者的區分并不在此；拋開這些無關因素，那么界定不作為詐騙的關鍵，便存在于詐騙行為構造的前兩個環節，即行為人所實施的欺騙行為，以及相對人陷入錯誤認識的原因和方式。

二、不作為詐騙與不當得利的區分

不作為詐騙與不當得利之間的區別，本質上是犯罪與一般違法的關系在財產領域的具體體現。概言之，民法著眼于平等主體之間權利義務的平衡，以平復雙方失衡的民事關系為目標，而刑法則著重考察不法行為對法益的侵害以及行為人蘊含的反社會屬性，力圖懲罰犯罪、保護社會一般秩序。因之，民法上的不當得利側重于對法律事實的考察，只要滿足“一方獲得利益、他方受到損失、獲得利益和受到損失之間有因果關系、獲得利益沒有合法根據”便可以認為不當得利已經構成，至于這種財產關系失衡的原因以及獲利方取得財物的行為則在所不問，它旨在調整一種事實關系，并不對這一關系進行合法或非法的價值評判。而刑法上的詐騙則更加關注獲利人所實施的行為，亦即是否存在非法占有的主觀目的和虛構事實、隱瞞真相的手段行為。由于人的心理狀態難以為外人所探知，也缺乏可以具體操作的評價標準，因此實際上不作為詐騙與不當得利的界分更多的還是著落在行為人是否具有刑法上的說明真相義務。基于刑法謙抑性的考量，當行為人未被賦予揭露真實情況的期待時，可能產生的便只有民法上的不當得利。

試舉一例：顧客甲到某自行車用品店選購山地車，老板與其講好價格時恰好老板娘回到店里，老板對老板娘說“你給這位顧客開票，4700元”，便到一旁操作其他事情。老板以為老板娘會向甲收款，老板娘則以為老板已經收過款，甲察覺到二人的不默契，未予點破便騎車揚長而去。在這一案件中，顧客未向陷入錯誤認識的老板和老板娘說明真實情況，維持了對方的認識誤區，以致己方得利、對方受損，似乎己然滿足了不作為詐騙的行為構造。但如果進一步研究，我們會發現顧客向賣家披露真相的義務，其法理依據在于民法上的誠信原則，于刑法則缺乏必要的說明義務來源。因而，這一行為只能認為是不當得利，顧客向店家返還山地車即可，并不需要承受刑罰的重擔。

三、不作為詐騙與默示詐騙的區分

默示是意思表示的方式之一，如向他人出售某項商品就默示自己對該商品有權處分，在食堂點菜則默示將會支付菜金。如果默示的內容與真實情況相反，就屬于默示的欺騙；以默示方式騙取他人財物的，便構成默示詐騙。從外觀上看，默示詐騙的行為人并未實施積極舉動以引導被害人陷入錯誤認識，這與不作為的詐騙不無相似之處，因而二者成為容易被混淆的概念。事實上，默示也是作為的一種，只不過并不如明示那般積極傳遞虛假信息。例如一開始就沒有支付的意思與能力，而在食堂點菜吃飯的行為，由于點菜時通常具有支付的意思，所以應當認為屬于假裝成有支付意思的樣子的作為形式的詐騙。從詐騙罪的行為構造來看，默示詐騙屬于以消極的舉動來虛構事實，而不作為詐騙則系缺乏作為義務層面的舉動進而隱瞞真相，二者之間的邏輯關系可謂涇渭分明。只要把握住這一條線索，便不難準確地劃分默示詐騙與不作為詐騙各自的成立范圍。

例如，行為人長期駕駛懸掛偽造的武警部隊車牌號的貨車通行于高速公路，各處收費站工作人員均以為該車輛系軍車予以放行，致使行為人逃避繳納巨額高速公路通行費。對于該案件，有觀點認為根據民法和行政法的規定，高速公路的同行者負有繳納通行費的義務，行為人以假冒身份的方式逃避這一義務，因而屬于不作為詐騙。這種觀點實際上是沒有準確定位不作為詐騙當中的不作為在整個詐騙活動的過程中所處的位置——這種不作為系欺騙行為的一種，針對的是被害人陷入錯誤認識的原因行為，而非最終的法益侵害結果的表現方式。在這一案例中，行為人懸掛偽造車牌出現于收費人員面前，傳達出的信息是“該車為軍車，免繳通行費”，雖然沒有積極的舉動，但構成了消極的默示欺騙，因此應當認定為默示詐騙，而非不作為詐騙。

參考文獻：

[1]高銘暄、馬克昌.刑法學（第五版）[M].北京：高等教育出版社，2011.

[2]張明楷.論詐騙罪的欺騙行為[J].甘肅政法學院學報，2005，（3）.

[3]林東茂，刑法綜覽（修訂五版）[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[4]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學出版社，2006.

[5]張明楷.刑法學[M].第五版.北京：法律出版社，2016.

[6]陳興良、周光權.刑法學的現代展開[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

[7]周海浪.由一則案例看“不作為的詐騙罪”[J].中國檢察官，2014，（6）.