教師虐待入罪的若干問題研究

陳廣鵬　廖振宇

摘 要 教師是依照《教師法》的專門規范而產生，并履行教育職能的專業人員總稱，其對未成年人具有教育及看護義務。近年來，看護人虐待被看護人事件時常發生，如攜程幼兒園等因幼師變相虐待體罰學生而引發了廣泛關注。加強對學生這一弱勢群體權益的保護也愈發被提倡。《刑法修正案（九）》新增的虐待被看護人罪明確了教師職責，順應了法治社會的要求與教育進步。但在實施過程中仍存在家長代被害人行使暴力體罰承諾是否生效、因定罪標準模糊造成的認定困難等問題。因此，虐待被看護人罪在具有保護法益價值的同時又亟待解決實施問題。

關鍵詞 看護人 教師 立法背景 正當性 司法認定

作者簡介： 陳廣鵬，深圳大學法學院2015級法學本科；廖振宇，湘潭大學法學院·知識產權學院2015級法學本科。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.024

受法治化進程與人權保障程度提高的影響，學生的權益日益得到重視。教師的職業性質也由原來的權威專制者轉變為傳授與服務者。但長期受師道尊嚴思想的控制使教師虐待學生仍層出不窮。另外因家長為了提升被監護人的全面水平而允許教師采取過分的教育方式給了教師虐待相向的基礎，使得學生本身享有憲法賦予的人身權難以得到保證。對于主要時間在學校的學生而言，教師實施虐待不僅侵害了其受教育權，更是對被害人人身和精神的極大傷害。2015年《刑法修正案（九）》新設立的虐待被看護人罪改變了此前定罪難、懲罰過于輕微的司法缺陷，對該群體的權利保障進一步明確化、主動化。本文將闡述教師主體資格、虐待被看護人罪適用于教師的合理性、監護人代替履行暴力許可的成立等問題，并通過借鑒外國虐待學生的立法規范以及入罪認定的經驗為我國今后完善相關司法實踐提供指引。

一、 “看護人”及“教師”的概念厘清

（一）看護人的范圍

鑒于被看護人權利難以得到有效保護，《刑法修正案（九）》新增的虐待被看護人罪首次將負有看護義務的自然人和單位納入刑法的規制主體范圍。由于在本罪的法條表述中立法者將監護人與看護人并列，可見這里看護人應當指“監護人”以外具有看管、呵護責任的自然人或單位。 在確定是否為看護人時不妨通過權利義務關系以及對監護范圍的排除進行。依照《民法通則》，“監護是對無民事行為能力和限制民事行為能力人的人身、財產和其他合法權益進行監督與保護。”可見監護的主要對象是無民事行為能力人和限制民事行為能力人，且監護的主要目的是出于對上述兩類人權利的保護。總體上看，監護人都是依法特定的，常見的監護人包括父母子女、配偶或法院指定的其他近親屬。

而相較于監護人，看護人并不是個成熟的法律名詞，我國缺乏相關法律和司法解釋明確規定“看護職責”這個定義。但根據立法目的和內在邏輯進行理解，應當是強調看管和呵護責任。看護關系的建立相對廣泛，不局限于法律具體規定的途徑和主體。從實踐分析，出于對自己服務或工作的對象負有看護責任，下列類型人員應屬于“看護人”：一是以雙方簽訂的委托協議對合同中的被看護人進行照顧護理的，如家庭保姆、培訓機構和任職老師、養老院及陪護人員。二是基于國家事業單位職能而進行的照料，如醫院及醫護人員、學校及其教師。三是國家設立的福利機構，如救助站、慈善機構及其看護人員等。

這就意味著，當自然人或單位存在對未成年人、老年人等有照料護理的合法義務和責任，且不屬于前述《民法通則》中的“監護人”時，即可滿足看護人的成立要件，應受到看護人規范的調整。

（二） “教師”適格的條件及依據

所謂教師，是依照《教師法》專門要求而產生，并履行教育職能的專業人員。根據《教師法》的規定，該法適用于在各級各類學校和其他教育機構中專門從事教育教學工作的教師。一般來說，各級各類學校包括大中小學、幼兒園以及各類特殊教育機構。而其他教育機構包括了民間的正式培訓機構、技校等。可以說，我國對教學主體進行了詳細規范，只有經過正式審核并取得辦學資格的機構以及《教師法》所規定的上述教學單位才是被認可的，同時取得教師許可證且在上述辦學單位工作的教育者的身份被國家依法承認，并按“教師”這一看護人主體進行調整。值得注意的是，《教師法》并未明確未取得教師資格的“教師”與在非法的培訓機構教學的教師是否構成教師。隨著越來越多“黑教師”的出現，這無疑給主體認定帶來了困難。普遍認為應嚴格依照《教師法》和《教師資格條例》中“中國公民在各級各類學校和其他教育機構中專門從事教育教學工作，應當依法取得教師資格。”的規定，將教師限定在持有資格證的人員內。但因教學種類的多樣化發展，也有學者提出不一定在拿到資格證后才能被認定為教師。沒有證書的教師也可任教，然后通過后續的學習取得教師證。即讓大家都有當老師的機會，從眾多的擁有教師資格證的人中選出優秀的人才成為教師。

筆者認為，教師的職責是教書育人，應從保護受教育者層面和確保各種教學質量出發進行解釋，不應限于取得教師資格證與在一般學校行使教學職責的教師，還包括從事教育活動，履行教學職能并對學生負有看護義務的所有人員。當下不少培訓機構及其教工僅依培訓合同承擔對學員的教學看護義務。也就是說，除了資格證明外其外在表現和履行的相關責任與教師完全一致。因此，將教師身份進行擴大可明確各類從事教學人員的看護義務，使得任何教學行為都能得到統一標準管制并滿足憲法與教師法規定的教學目的和要求，符合現代教育市場的發展趨勢。相反，如果只對教師定義作字面解釋，會不利于教育環境的發展，無法定性此類“黑教師”的角色，從而很難找到相關法律依據對其進行調整和規范，在發生教學事故時難以追究其責任以保證被害人權益能得到救濟。如無資質的教師和機構無法用教師的規定進行規制，在侵權行為導致輕微傷時不好準確處罰。另外，將教師范圍進行擴大化利于教育監督部門擴展教學監督的范圍，盡量使各類教學行為和人員都能得到監察，進而確保教學的有序性和正當性并更大程度保護學生的受教育等權益。綜上，出于全面保護各類教育單位的學生權益和維護教育市場的質量，理應將教師身份做擴大解釋。

二、 虐待被看護人罪的立法現狀及成因分析

（一）虐待被看護人罪的立法背景

近年來，看護人虐待被看護人事件時有發生。如攜程幼兒園、豫章學院、紅藍黃幼兒園虐待學生等案件嚴重損害了被害人的受教育權與人身權。然而受害人往往由于構不成輕傷，不符合故意傷害罪的立案追訴標準從而導致無法追究施暴人的刑事責任。同時，《刑法》第260條規定的虐待罪僅限于家庭成員之間，且如果未達到被害人重傷、死亡的結果，則屬于告訴才處理的犯罪。 這種情形下，往往會出現刑罰適用難的問題，大多僅給予施暴人行政處罰并由其承擔民事賠償責任，難以與造成的損害相適應，不能更好地救濟被害人權益。此外，看護關系是基于被看護人或監護人委托并賦予其看管權利而形成的。鑒于看護人員自身職責的特殊性，其違背職業倫理利用權利作出侵害相對人利益的行為在主觀上具有更大的惡性，且由于長期的施虐給被看護人造成的危害也更為嚴重，因此依照刑法罪責刑相適應原則應受到重于一般身體傷害的處罰。而之前的刑法忽略了對有看護義務的人員的制約，以使施虐者可以在主體和入罪標準上規避刑法的適用，導致普通的故意傷害能得到懲罰而因特殊關系出現的侵害無法打擊。

基于上述現象的產生，第十二屆全國人大常委會第十一次會議初次審議了《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《修正案（九）》）。《修正案（九）》第十九條規定：在刑法第二百六十條后增加一條，作為第二百六十條之一：對未成年人、老年人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。有第一款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（二）虐待被看護人罪的立法進步

1.明確特殊的倫理關系

從較為轟動的北京紅黃藍幼兒園案和豫章學院案可以得知，社會范圍內的虐待事件大多源于雙方以信任和依賴為基礎的特殊看護關系。通常情況下，被看護人多為未成年人或身體行動受限者而更依賴于看護人的照料，因此該看護關系在其生活中多占主導地位。然而被看護人受到虐待則破壞了兩者間的關系。尤其是對未成年人，更容易受到心靈上和身體上的永久創傷。而從表現形式上看，虐待基本上是占支配地位的主體對另一方進行不確定的毆打侮辱等行為，給被看護人造成的實質后果也是漸進且不顯著的。若將此類侵害以通常的故意傷害事件進行考量，則會忽略其主體關系和損害結果的特殊性，很難達到《刑法》規定的故意傷害罪的定罪標準。而適用其他法律法規文件，則很難使施虐人得到有效的處罰。新增設的虐待被看護人罪則考量了社會關系中可能導致虐待的因素。突破了《修正案（九）》前虐待罪僅限于家庭成員的主體局限性，將有看管義務的非家庭關系成員納入到規制范圍內，進一步明確適用刑法制約該行為的依據從而更好地貫徹罪刑法定原則。

2.平衡刑法其他之規定

《修正案（九）》關于該罪的規定為想象競合犯。若當事人在觸犯《刑法》第二百六十條之一款規定時又侵害刑法其他罪名所保護的客體，則從一重罪判處，如故意傷害罪等。因此該條款之規定，是符合我國刑法的整體框架，并不會與現行刑法相沖突，也大大降低了施虐者在損害結果上進行規避的可能性。從而維護看護關系并阻卻虐待等傷害被看護人的行為，同時也為具體定罪提供了明確指向。例如南昌聾啞學校發生的教師暴力體罰學生案中，多名教師對學生長期毆打辱罵，因此讓部分學生對學校產生了恐懼感。但由于教師的行為僅侵犯了學生的身心健康，因此只符合虐待被看護人罪的成立要件。相反，在內蒙古敖漢旗中學發生的教師性虐待案中，郭某借助教師身份，長期以教育為名義威脅班上的女生做情人、并與其多次發生性關系致使該學生患上性病。從這個案例看，郭某給該學生造成的侵害明顯超過了一般的虐待，不僅是對被害人人身權的侵犯，更是對性自由權利以及性觀念法益的極大破壞。這就意味著該教師的行為即是虐待被看護人犯罪也滿足強奸罪。但因強奸罪的量刑較虐待被看護人罪更重，在此情形下應當適用強奸罪。

三、虐待被看護人罪適用教師職業的正當性研究

（一）罪名適用的法律依據

1. 憲法

我國立法的基本原則之一是為憲法原則，即“憲法是萬法之母，是其他所有法律和法規直接或間接的立法基礎”。 《中華人民共和國憲法》第四十六條規定了公民的受教育權。 青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面應得到全面發展。教師對學生的虐待將對學生在身體和心智上產生影響，進而影響其接受教育的能力。因此，《刑法》第二百六十條之一既是憲法對公民受教育權保障的體現，也體現了對上位法的貼合。法條不背離憲法，使其條文適用上避免和上位法的沖突，也使其進一步貼合對虐童行為的嚴厲打擊的需求。

2. 未成年人保護法

罪名的增刪不僅需要考慮所處部門法，同位法也應當作為重要的考量對象。《未成年人保護法》規定了對未成年保護的具體權利。諸如生存權、發展權、受保護權、參與權、教育權等。 同時也在第六章規定了學校、幼兒園、托兒所的教職員對未成年侵害的責任。 可見，我國已將對未成年人的權利保護視為法治社會的重要部分。然而《未成年人保護法》僅對兒童權益等進行了規定，在權利受到侵害時缺乏足夠的懲罰措施進行救濟，這就依靠其他部門法的補充與完善。

刑法作為法治社會中重要的部門法，其強制性最為嚴厲。 一般在其他部門法律無法與社會危害性與主觀惡性相平衡的情況下，刑法才被選擇適用。這不僅體現了法治體系的嚴密，也體現了刑法的重要社會保障功能。當學生的身心健康或其他權利受到嚴重侵害時，《未成年人保護法》所規定的保護措施顯然已無法滿足被害人的需求，此外僅對施虐人員給予行政處分也難以使其得到合理的處分規制，會因過輕的處罰而給教師反復該行為提供了一定的可能性。再者，教職員也極有可能通過《未成年人保護法》減少或規避懲罰。而該罪則是對《未成年保護法》的補充與延伸，教職員虐待的一般情形可適用《未成年人保護法》法律責任之規定。而當教師虐待情節嚴重、社會危害性或主觀惡性較大時，則轉為適用《刑法》虐待被看護人罪的規定進行調整。這樣便對教師等存在看護責任主體的規范科學化，以此完善依危害程度區別處罰的原則。

（二） 罪名適應刑法的任務

事前預防與事后懲罰分別構成了刑法的目的與本質。同時，我國刑法罪名也需發揮較全面的貫穿于立法、司法始終的調整作用。《修正案（九）》通過對虐待被看護人罪法律條文的增設，一方面明確了犯罪行為與處罰規范，使教職員意識到虐待和侵犯被看護人行為的危害性及法律后果，從而在一定程度上減少犯罪發生的概率。然而保護公民權利與維護社會秩序不可能僅依靠刑法的事前預防消除犯罪，只能對特定的犯罪主體在心理上起到威懾作用并為其在實施犯罪時提供行為參照。因此，該規范最主要還是體現為當侵害行為發生后對施虐者的規制。通過罪名及其刑罰的明確，為懲戒施虐者提供客觀的量刑標準并在一定程度上補償被害人以達到救濟當事人權利的效果。

此外，不告不理是自訴案件的重要原則，先前的虐待罪以及未達到輕傷以上的故意傷害罪都屬自訴案件的范圍。然而學生處于相對弱勢的地位以及心理對于教師的懼怕是提起自訴的阻礙因素。該罪名在立法時作為公訴案件提起，不以學生或監護人的告訴為前提。增加了國家公權力干預教師等看護人員行為的主動性，進而更有效地保障學生免受教職員的虐待以及在遭受虐待時確保及時消除危害。同時，該罪名規定了單位犯罪的情形，這樣也可以在另一方面督促學校等機構負責人加強對教職員的培訓、教育和管理，在行業內部形成自我監管的有效機制，為減少虐待案件發生的可能性提供了一道重要防線。

四、 家長代為行使被害人承諾的適用學理分析

（一） 被害人承諾的構成要件

在我國，被害人承諾尚無明確規定，但在司法實踐上已有所運用。具體來說，被害人承諾是基于被害人允許他人侵害自己可支配的權益的承諾而實施的阻卻犯罪的損害行為，其對于侵害人的刑事責任的承擔具有重要意義，可以降低行為的可責性，甚至可以排除行為人行為的違法性。但被害人承諾的適用也是受到條件制約的，應當滿足所有的成立要素才有效。

首先，被害人應當具有承諾能力，即刑事責任能力。這個要件是為了進一步保障承諾人的合法權利和法益不受肆意侵害，要求被害人應當對承諾的性質、后果和法律意義有清晰的認知。若是無責任能力人進行的承諾，除非在侵害人無主觀過錯（即當事人不知道也不可能知道被害人為無責任能力人時可以排除違法性），不能作為免責條件。例如雖然在14歲以下幼女同意的情況下與其發生性行為，也構成強奸罪。

其次，該承諾的意思表示須真實。這一要件主要強調的是承諾人的主觀上的自愿，不得違背主觀意愿。這里的意思表示應當與內心想法相一致，應當在內心表達正常流露的情況下才有效，在被害人因脅迫而妥協或乘人之危時做出的承諾不能算作真實的意思表示。因被害人的同意僅是為了能避免不承諾時的危險情況，而并不愿意侵害人實施對其的侵害行為。可以說，逼迫被害人作出承諾是其直接犯罪的過渡手段。例如對婦女說若不與其發生性關系就將其殺害，對方出于恐懼同意發生性關系也應當認定為強奸罪。

再者，被害人僅能在有自決權的范圍內做出承諾。雖然被害人承諾可以阻卻違法性，但為了公共利益，一般都有嚴格的范圍限制。也就是說，被害人承諾即使具備了主體資格和真實的意思表達也并非全都合法。如香港在《侵害人身罪條例》中認為被害人同意不能作為傷害罪和謀殺罪的理由。 一般認為，被害人承諾僅限于個人能讓與支配的權利，對于國家和社會利益不應包括在承諾范圍內。但也有特殊情況，例如生命權既是個人的又是國家的，國家對此予以保護，因此個人的生命也不能被支配。同時，為了避免承諾的濫用而損害他人的權利，他人的人身財產權利也是不能成為承諾的對象，如監護人不得允許他人毆打被監護人，因為被監護人的權利已超越承諾人享有自決權的范圍，無權代替作出承諾。

最后，行為內容要與承諾內容一致，且承諾發生在行為實施前或實施時。侵害者先要先對被害人的承諾范圍有明確的認識，若存在主觀錯誤而誤將被害人沒有承諾的部分認為是已承諾的部分而給被害人造成的損害，不能完全阻卻違法性，但可以作為從輕或減輕處罰的依據。同時，若超出了承諾范圍而給被害人造成額外的損害應當算作未經承諾而實施的侵害，應按照一般的犯罪處理，但如果侵害人沒有得到被害人承諾而實施侵害，卻被害人事后表示認可，可作為減輕處罰的依據。

（二） 家長代替承諾不應適用于教育單位、機構

隨著教育的轉型，教師傳統的管教模式逐漸失去合法基礎。但家長因恨鐵不成鋼而允許學校教師采取“非常”手段對其孩子進行教育。其中包括用武力管教，批評辱罵等。這就引發了家長代為進行被害人承諾是否合法有效的思考。筆者認為，家長代為行使被害人承諾嚴重侵害了被害人的受教育權等法益，屬于違法且應當禁止的行為。通常而言，一般教育機構里家長代行使被害人承諾不應生效具體出于如下原因：

其一，被害人承諾的本質是對個人放棄自己權利的尊重，但權利放棄會對個體產生消極影響。因此，被害人承諾需全部滿足上述四種要件才能成立。雖然監護人對被監護人有教育的權利，可無權以教育為目的單方面決定放棄被監護人的人身權利，被監護人的人身權利應當自己享有而不能被監護人任意支配，家長的這一行為明顯超出了自己可承諾權利的界限，不應當發生法律效力。還要值得重視的是，被害人自身的真實意志是承諾有效的重要前提，而在這里虐待對象并不是做出承諾的監護人而是學生，也就是說該承諾不是被害人本人做出的且無法代表真正被害人的意思表示。即使學生在知情后未表示反對也不能成為承諾生效的理由，畢竟學生大多數為無責任能力或限制責任能力人，對體罰虐待的性質和后果缺乏清晰的認識，況且絕大多數學生內心是反對的，只是出于對教師和家長的恐懼心理而屈從。因此，虐待體罰行為的教育方式還是在本質上違背學生的意愿。所以說，家長代替行使承諾無論從主體、對象還是主觀方面來說都不符合被害人承諾的構成要件，不能阻卻虐待行為的違法性。

其二，被害人承諾行使前要對侵害行為有充分的了解并限定明確的范圍。在這里有一個隱藏的前提，就是承諾僅針對于可預見性的侵害，即該侵害行為是短暫且具體的，從而讓被害人能清楚的意識到侵害后的情況。但學校是學生的主要活動場所。學生也開始由原來的消極、被動轉向積極、主動，他們對教師不再盲目服從，會為維護自己的“權益”而與教師抗爭，如果教師仍持一種權威心理，無視學生的心理與需求，那么師生之間的摩擦對抗和虐待行為就會發生。 可見，師生關系是長期且不確定的。通常認為，虐待體罰在學生違背教師意志時發生，它有兩方面影響，一會侵害學生身體，二會影響學生的心理取向和對學習的恐懼。而這兩類傷害是在不特定的多次侵害中潛移默化形成的，且造成的結果也會因學生不同的體制和心理發育程度而異，難以衡量被害人真正受虐待行為的程度，往往因平日的累積而在某次體罰虐待時便產生質的傷害。如銀川某中學康某長期受老師韓某羞辱體罰，其心理的損害并未展現，照樣活潑開朗，但在一次因頂撞老師后再次被責罵，事后該學生因想不開而在家跳樓身亡。同時，大多家長僅允許教師出于教育目的而實施體罰等行為，卻未明確具體措施，在實踐中都是老師自己斟酌。因未受過專門的教育和對學生的不了解，很可能導致控制不好尺度，進而對學生實施過分的虐待行為。即使家長在此之前已明知具體的情況，但未成年人的心理發育并未成熟，不能以成年人自身在承諾時對其的感覺進行衡量，例如家長認為是正常的教育行為時或許已足以對該學生的心理造成陰影。由此看來，若以取得家長同意為由進行長期且不定期的體罰，造成的損害結果往往難以預料。

其三，我國《未成年人保護法》和《教師法》規定學校教師的職責為“培育學生在德智體等方面和諧發展”。根據這兩部法的解釋，應當將該規定解釋為教師須遵守法律和職業道德，為人師表，以積極健康的方式教書育人，遵守提高民族素質的使命。這就是說，學校教師要求著眼于未成年人三觀和技能的培養，立法時將其關系到我國未來的利益和發展進程。然而由于教學和學習都是以班級和集體進行，從教師施虐的特點看，教師的虐待體罰行為的損害結果不僅局限于受虐學生，同時也會對其他學生產生心理上的沖擊，屬于對班上不特定的多數人進行的心理侵害。這樣就會讓全班學生長期處于“隨時遭受侵害”的環境里而使觀念和行為愈發扭曲。西方社會學家泰特姆批評學校：“雖然不完全是封閉的軍事化的組織氣氛，但卻是一個以服從為主要特征的權威性教育機構，在這種氛圍中發生暴力行為是可理解的”。 可以認為，教師的暴力管教同時也是行為模式的傳授，強勢的方式如侮辱、身體性懲罰等所創造的氛圍給學生以后實施暴力行為提供了一定的空間，屬于對學生進行負面內容的教育，這也是與《教師法》中教師職責的規定相違背的。臺灣地區學者林瑞欽也稱，“個人認知模式中對于暴力行為的界定是導致暴力犯罪的重要變量。” 總的來說，社會上暴力犯罪中施暴者的人格形成過程及群體的互動是影響暴力行為的關鍵因素。如果放縱這種管教方式并可由家長隨意許諾則將多數學生往暴力的價值取向指引，為將來其犯罪埋下主觀上的隱患，加劇了對未來社會和他人的侵害可能性。另外，值得重視的是，教師的暴力虐待也是當下校園暴力的一種形式，在校園暴力中占有一定的比重。據統計，全球校園暴力軀體施暴者60%來自于同學，另外分別有20%來自教職員工和校外人員。 因此從宏觀上講，施虐損害的不只是學生的權益，更是對國家教育事業和基本法益的破壞，不應當以任何理由加以適用。

五、虐待在實踐中的認定與完善借鑒

（一） 虐待行為的域外法規定及貫徹

基于人權保護水準的不斷提升以及教學體罰給未成年人造成的深遠危害，各國紛紛對教師虐待學生進行了有效打擊。現德國等已完全禁止以體罰等暴力手段進行教育，專門設立“違背教養義務罪”等罪名來定性， 并對情況嚴重及入罪作了定義說明。如英國在《兒童法案》中規定：“凡是影響生理、智力、情緒的或發展的行為都構成嚴重的虐待行為。” 日本《虐待兒童防止法》則規定：“對未成年人有看管及操縱權的人做出的足以對其健康生存、生長發育及尊嚴造成實際的或潛在的傷害行為屬于惡劣的虐待”。 而澳大利亞主要集中在學生性權益的保障，以至讓學生接觸任何色情的東西都構成犯罪。 由此，通過以上幾種規范可以反映出各國對受虐者的保護程度越來越高，內容也較為具體，且不局限于皮肉等表面的折磨，更傾向于對被害人身心的全面保護。

值得借鑒的是，不少人權保護較發達的國家將立法中未成年人權利的規定落實到實踐，完善了對學生基本權利的保護機制并注重對受虐者實際傷害的測試，以保證及時制止正在發生和將要發生的侵害行為的同時正確適用罪名。2010年英國小泰德幼兒園教師性侵兒童案中，當地法院依《兒童法》申請緊急保護令，將兒童帶離幼兒園并以最小痛苦的方式進行調查。通過觀察兒童的意愿并收集健康專家等其他專業人士的檢查結果，以決定可能受到的侵害程度。在性虐待成立后，便向檢察院提起訴訟。同時考慮到學生可能在法庭上面對被告人的懼怕或緊張而影響到證據的可采性，英國在實踐中采取了特殊的法律程序進行。如秘密的詢問和證據錄像 （錄制被害人陳述并播放，無需當事人到庭），減少了主觀因素的干預。從立案與審理可以發現，不少國家在面對具體虐待行為時都將受害人的特殊心智作為主要考慮對象。先讓兒童脫離不確定的侵害可能環境且盡量避免直接回想虐待的細節，以達到防止因回憶而造成二次心理傷害的可能。再者，在開庭前進行專業評估可掌握學生受害的真實情況。根據學生的傷害程度以及虐待行為的社會危害性進行審查進一步明確了該行為是否達到入罪標準及條件，符合罪責刑相統一原則，從而為準確的區分罪與非罪以及量刑提供了科學依據，符合當下虐待行為的多樣性和隱蔽性的趨勢。

（二） 我國認定的困難及解決對策

根據《刑法》的規定，構成虐待被看護人罪要滿足“情節惡劣”的條件。該前提在許多罪名中都有涉及，如遺棄罪與虐待罪都規定了只有情節惡劣才能定罪。根據一般司法解釋分析，通常指手段殘忍、持續時間長、造成嚴重后果等情況。筆者認為該解釋過于抽象化，僅對情節惡劣和可以定罪情形加以模糊列舉，而并未具體說明符合該前提和滿足所列舉情形的判斷標準。在實際的適用中手段和精神傷害很大程度上依賴于法官的評判，都帶有一定的主觀色彩，可能由于認定的偏差而導致裁判結果與實際的危害程度或主觀惡性不相符，從而使該罪名難以達到規制效果。所以，在實踐中明確教師虐待學生的入罪認定及其方式是十分必要的，筆者將在下文對此進行闡述。

首先，虐待行為必須導致實際的損害結果，在實踐中法官在判斷教師的虐待行為是否惡劣時應主要參考客觀的損害診斷結果而不該過多依賴于被害人或監護人的陳述。作為重要的證據之一，被害人和監護人的陳述帶有強烈的主觀色彩。通常會因自己長期在此環境下生活而產生仇恨心理，從而會夸大虐待行為。也可能出于對教師的恐懼而不敢全面表述虐待的情況，將本身殘忍的虐待表現說成較輕微的暴力體罰。因法官并沒有實際的觀察，為了更能準確的裁判，我國可參照英國經專業人員和機構進行評估后明確侵害程度的方式進行定性。根據英國《兒童法案》第43條，當地方當局有合理理由相信兒童正在或可能遭受重大侵害，要確認此傷害必須由心理醫生等對兒童的健康、發展狀況或其被對待的方式進行評估，但家長不愿帶兒童檢查的，可發出兒童評估令。評估期間不得超過7日，必要的時候可將兒童帶離家進行24小時的觀察和監護。 可以發現，這種認定方式是由第三方較為中立的機構實施的測評，在評估過程中不會因為主觀的想法而影響評價結果，是結果更為客觀具體。另外，進行評估和做出結論的均為有心理、身體等專業技能的人士，相較于法官，該類人員能從專業的角度對受虐者進行身心檢查并根據科學結果分析虐待行為給被害人造成的損害情況。所以，在司法實踐中在確定教師的虐待行為是否嚴重時需要有相關醫療機構出具的身體或心理測試證明，以便客觀準確的評析具體虐待行為造成的實際損害。例如在虐待行為發生后被害人體檢時有嚴重的身體損傷或心理疾病產生，則可以認定為造成嚴重后果的虐待行為，構成情節惡劣。

其次，情節惡劣中手段殘忍的具體表現應從利于被害人的角度考慮，即將受虐者的年齡及忍耐能力作為重要參考依據。就未成年人而言，年齡越小其身心發育越不成熟，因同樣的暴力虐待所受到的侵害就會越嚴重。由此虐待兒童構成情節惡劣的標準相對于虐待少年更低。如對高中生讓其在太陽下罰站半小時一般能被身體所接受，并不會造成實質傷害，而對于幼兒園學生以同樣的方式進行教育就大大超過了身體所能承受的范圍，長期如此會導致脫水或其他嚴重后果，這就符合了情節惡劣的構成條件。這就意味著，對情節惡劣的虐待進行入罪本質上是保護被害人的權益，不應統一認定何種行為為惡劣或殘忍的虐待行為，而要在現實中根據具體的受虐者對虐待行為的反應和影響進行分析。另外，筆者也承認監護人和被害人陳述有一定的主觀傾向，但卻是了解受害人現實情況和表現的最佳途徑。法官在定罪前應與二者進行溝通，必要的時候可對被害人的生活進行觀察，進而全面了解受虐者的受影響程度。如果給被害人造成了顯而易見的身體或心理變化則可證明虐待行為對被害人的作用較大，如生活中有明顯不適或使其經常畏懼教師和學校的應當視為情節惡劣。

再次，教師在具體案件中的所處地位也應作為評判因素。當下，隨著學生個性化發展的愈發提倡和青春期的叛逆，教師并不總以主導者的身份出現。不少學生因不服教師的管教而常對其進行威脅、恐嚇，使部分教師在師生關系中長期處于弱勢的地位。如2015年江西臨川二中的雷某因上課時被沒收手機，威脅老師不成而在爭吵時殺害班主任的案件和2017年沅江市第三中學羅某因之前的作業爭執威脅老師不許告訴家長，后因內心想不開便將班主任殺害的案件。從這兩個案例可以看出學生與教師的矛盾更為激化，不少學生因對教師的不滿而常進行挑釁。在該情形下，由于教師長期處于不特定的受攻擊環境致使內心產生恐懼與不安，在采取暴力虐待手段時也一定程度上出于自衛的主觀意圖，即以強制的手段“鎮住”學生從而消除今后對其構成危害的可能性。因此，面對因經常受到脅迫而采取的虐待體罰行為時應當考慮到教師本身也是被害人，即使有造成嚴重后果或手段殘忍的表現也是基于無法忍受其長期受到學生的侵害。在此情況下教師實施的虐待行為多是以維護正常秩序和自身權益為目的，其主觀惡性和社會危害性較小，與一般教師基于性格暴躁、好玩或其他卑鄙原因實施的無理虐待有本質區別。另外，被害人在先的重大過錯也很大程度上降低了施虐主觀上的可譴責性，符合刑法中情節較輕的情形，可以不構成犯罪或從輕處罰。這樣對于維護教師尊嚴以及抑制學生的主觀惡性有積極意義，有助于在司法實踐中實現保障教育職能和學生的權利的動態平衡，應在今后的司法認定中加以強調。

最后，刑罰的任務不僅在于保護被害人的權利，還在于對過錯人的懲罰。法院在認定教師的虐待是否惡劣時不能只限于追究實施者的責任，還應考慮學校主要負責人的責任，即虐待是否是在學校負責人及其他主管人員既不也不可能知情的情況下進行的。實際中不少教師常暗地里實施虐待而使外界無法察覺。如較出名的藍孔雀幼兒園虐童案，教師顏某多次毆打學生，將幼兒扔進垃圾桶。但其同事在調查時稱其在工作時溫和沉默。只有獨自一人時才殘忍的虐待，并威脅學生不許外傳，以至給幼兒造成了嚴重的身心傷害而兒童只能短暫哭鬧，其他人無法得知。顯然，因對顏某的懼怕而不敢說出實情，學校在日常的管理中得到的可能只是其同事、學生和家長聲稱的顏某對學生好的假象。