“瀏覽器屏蔽視頻廣告”究竟何去何從？

李夢雪

近年來，隨著瀏覽器發展步入成熟期以及人口紅利的下降，瀏覽器的發展速度放緩，因此瀏覽器公司開始采取一些特殊的手段來吸引用戶，屏蔽視頻廣告就屬于其中的一種做法。近些年，由此引發的法律糾紛層出不窮，不管是已有判決的愛奇藝訴極路由案，還是優酷訴金山案，亦或是新立案的優酷訴遨游瀏覽器案等，都顯現出了此聚焦點上的巨大行業利益與極大爭議。

據2017年12月23日澎湃新聞報道，杭州鐵路運輸法院審結了3起類似案件，判決被告杭州某公司立即停止其通過網絡軟件屏蔽視頻網站播放頁面中出現的廣告的行為，并賠償原告經濟損失及合理費用62萬元。判決宣告了這種視頻廣告屏蔽軟件的違法性。但是在2018年1月26日朝陽法院針對“騰訊訴世紀之窗瀏覽器一案”做出的一審判決中，法院認定被告世界星輝公司開發、經營具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的瀏覽器的行為不構成不正當競爭行為。由此可以看出，司法機關對此類問題的審理存在一定的分歧。實際上，除司法界存在不同觀點，實務界以及學術理論界對此類案件中視頻網站及瀏覽器之間競爭關系的認定、消費者權利的保護以及對于《反不正當競爭法》對其保護的認識，包括商業模式、技術中立等問題，也存在不同的觀點。

據記者了解，行業內大部分的視頻網站，主要盈利模式就是免費加廣告和付費會員兩種模式。由于視頻網站需要為購買正版資源支付極高的成本，導致了大部分視頻網站目前仍然處于虧損狀態，如愛奇藝從2013-2016年4年時間虧損了70億元左右。據愛奇藝企業代表介紹，在視頻類公司的盈利中，廣告的占比永遠是第一位的，會員收費其實只占很少一部分，與之形成對比的是極高的運營成本。

視頻網站包括其他互聯網服務提供商越來越體現出平臺經濟的特點，即用平臺的一方補貼另一方：消費者之所以看到免費視頻，是廣告商替消費者進行版權的付費。因此，從這個角度來講，視頻網站提供的貼片廣告是合法也是符合誠信原則和商業道德的市場經營活動。愛奇藝企業代表認為，瀏覽器利用技術手段破解視頻網站的保護措施，進行廣告屏蔽的主觀惡意是明顯的。從長遠來看，屏蔽視頻廣告對于消費者以及這個行業來說，既損害消費者利益，又破壞整個行業市場的競爭秩序，不利于市場的穩定和發展。

在記者的采訪中，PPTV公司的代表也從行業的角度提到，如果攔截廣告成為通病或者正常的商業方式，那么視頻網站的主要收益方式將被擊垮，所有的視頻網站必然面臨不再購買版權的局面，因為瀏覽器完全可以替代所有的視頻網站，這對于文化市場的繁榮會產生很大的影響，會大大降低版權的價值。

視頻網站與瀏覽器之間是否有競爭關系？

在記者的采訪中，騰訊企業代表提出，對于瀏覽器屏蔽視頻廣告行為的不正當性和非法性，可以通過《反不正當競爭法》的第2條第2款以及第12條進行評價。首先要進行評價的就是瀏覽器和視頻網站是否可以形成競爭關系？這是需要考慮的一個前提性問題。他認為答案是肯定的，因為視頻網站需要在打開瀏覽器之后，登陸視頻網站進行視頻的播放和觀看，二者具有一個交叉的領域，并且面向相同的用戶。

就視頻網站與瀏覽器之間是否存在競爭關系的問題，記者采訪了武漢大學法學院寧立志教授，他認為二者之間存在競爭關系，因為它們的終級目的都是獲得流量和用戶規模，在這一目標層面上二者是互相爭奪的，整個利益也是此消彼漲的，因此整體意義上講二者存在競爭關系。

此外，就企業提到的商業模式問題，寧立志教授也進行了回應。在商業模式的問題上，需要明確的是，“商業模式”本身作為市場經濟條件下自由競爭的產物，并不是《反不正當競爭法》所保護的客體。他認為，商業模式是合法的，但是商業模式只是一個普通的商業利益，不是有排他性權利的個體。因此商業模式應允許競爭，允許新的商業模式的替代，商業模式還應鼓勵不斷創新，在商業模式當中不斷鼓勵技術發展，甚至通過反致技術發展，由消費者選擇最好的商業模式，市場競爭最終的裁判是消費者。

版權法與“反法”殊途同歸：應保護商業模式背后的正當利益

對于屏蔽廣告的行為，是通過《著作權法》還是《反不正當競爭法》進行保護，素來存在著爭議。對于此問題，華東政法大學王遷教授在接受采訪時，將版權法保護技術措施以及破壞技術措施在版權法上的違法性，同反法保護貼片廣告以及把貼片廣告去掉在反法上的不法性，做了一個對比。

他提到，版權法要保護的正當利益，就是讓權利人能夠從他人和作品的利益中獲得合理的回報，他人未經許可復制、發行、表演構成了對版權的侵權，需承擔法律責任。實現權利人的上述正當利益，版權法設置專有權利并不是唯一的途徑，還應有其他的途徑，保護技術措施就是其中之一。

愛奇藝、騰訊類似的視頻權利人，為了保證自己能夠從他人對作品的欣賞當中獲得合理的回報，能夠采取的措施之一，就是設置VIP用戶名和密碼，讓用戶來購買，以此讓自己從VIP用戶對影視劇欣賞當中獲得收入，這個利益是正當的。版權法通過允許權利人設置接觸控制措施，來保護自己在版權法當中的正當利益，對這個技術措施提供法律保護，也即任何人看盜版書、聽盜版音樂沒問題，但是不可以動手規避破解。

貼片廣告能不能構成版權法上的技術措施，特別是接觸控制措施是有爭議的。但是，即使不把它看作是版權法上的接觸控制措施，貼片廣告所要實現的功能和要保護的利益，和版權法所保護的接觸控制措施是完全相同的，沒有實質性的區別。視頻網站為了確保未付費用戶觀看視頻而增加貼片廣告，雖然用戶不直接付費，但是視頻網站通過廣告能夠從作品的欣賞中獲得合理的回報，因此兩者在利益上具有統一性。

著作權法和反法的側重點不一樣，但是往往殊途同歸，著作權法和反法保護的利益有部分是重疊的。有一些可能更適合通過專有權利的設置進行保護，有一些可以通過反法來保護。不同的商業模式、商業活動之間，正常競爭中的淘汰是很正常的，但是不能通過干擾、破壞競爭者正常的經營活動，來實現超越對手的目的。因此，我們不能單純地去看商業模式是否受保護，而應該考慮針對法律要保護的正當利益進行干擾是具有不正當性的行為，通過《反不正當競爭法》進行規制。

采訪中，也有學者從保護消費者長遠利益和競爭者利益的角度進行了分析。四川大學袁嘉博士認為，首先，在反壟斷法為主的競爭法里，關注的就是消費者的長期利益，即長期來看消費者能否從目前的行為當中受益。如果消費者只是短期享受了免廣告的高質量的視頻，長遠來看，卻只能免費享受更低質量的視頻，這其實并不是供給側改革背景下的消費者更希望的結果。

其次，還應該考慮競爭者的利益，即免受不正當不勞而獲行為侵擾的競爭者利益。視頻網站通過自己購買的版權或者運營已經吸引了上億的用戶，市場后入者為了爭奪用戶，而做出屏蔽掉視頻廣告的瀏覽器功能，雖然能在短時間內快速積累用戶數量，但這無疑是一種搭便車的行為，這種行為不正當地損害了競爭者的利益。

借鑒國外經驗應慎重考慮

實踐中，受巨大利益的驅動，瀏覽器屏蔽視頻廣告的案件不只發生在中國，在歐美等國家也存在大量的類似案件。中央財經大學法學院杜穎教授提到，她側重研究了歐洲（主要是德國）和美國目前的司法判決以及這些司法判決對于我國司法實踐的影響。就德國而言，已經出現了幾個類似的判決，認定開發商和經營商的行為不構成不正當競爭。于是就有人提出，屏蔽廣告軟件的相關案件應該借鑒歐洲和美國的經驗，該類軟件的開發和利用在競爭法上的正當性應是大勢所趨。然而，杜穎教授認為我國直接借鑒歐美的做法過于草率。她提到，這些判決其實在美、德國內也存在很大的爭議，應結合具體的案情和我國自身的市場特點，進行具體的判斷。

首先，在主體方面，我國很多司法判決的被控侵權人是瀏覽器或者聚合視頻的網站對其主營業務進行概括，我們稱之為互聯網技術公司，這和美、德兩國的主體是不一樣的。由于我國瀏覽器和聚合網站的經營者爭奪用戶的用途實際上存在，所以主觀目的上很難說其不具有不正當競爭性。

其次，德國法院鼓勵過濾軟件的開發商去發現更好的技術讓用戶來使用，從而使互聯網的環境更加清潔，更加綠色生態，這是對于軟件開發商的直接激勵和保護。但在我國，案件所涉的主體是從事互聯網經營的企業，其業務范圍不單純是軟件開發，或者主要不是軟件開發，公司創新宗旨也根本不是通過開發或銷售網絡安全軟件維護互聯網生態環境。美、德兩國判決中激勵創新的目的也是我們需要考慮的，但不能盲目借鑒。

再次，由于我國和國外市場的不同特點，德國和美國對屏蔽廣告軟件的開發商和經營商提供的豁免和保護，本身對于整個市場競爭生態的影響并不大。但是中國的市場具有多邊的市場特征，照搬別國的做法可能會影響到整個競爭秩序。

最后，歐美屏蔽廣告的內容是有選擇性的，其對屏蔽廣告的內容有具體要求，多涉及淫穢、下流、污穢、過度暴力等內容，而在我國的實踐中，被屏蔽的卻是正常的商業廣告。因此，屏蔽什么樣的廣告可能也是具體裁判過程中需要考慮的。