合法調崗須操作有據

謝嚴興

用人單位該如何正確、合法地行使管理權對員工進行調崗，歷來是廣大企業主和HR部門普遍關注的課題之一，也是特別容易引發勞動爭議、產生勞動法律風險的重災區。

法定“調崗”依據有哪些

筆者根據工作經驗，摘錄了常見的、企業可以據此實施調崗行為的法律法規或司法解釋，同時以下六項條文也可以作為企業方實施調崗行為的常見原因。

●醫療期滿

根據《勞動合同法》第四十條第一項，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的……在此類情形下，企業為證明其“不能從事另行安排的工作”，必然會發生“另行安排工作”（調崗）的情況。因此如何證明“另行安排工作”具有“充分的合理性”就很值得一番考量。

●不勝任工作

根據《勞動合同法》，對于出現“不勝任工作”情形的員工，用人單位有權進行調崗。但需要HR特別注意的是，《勞動合同法》雖然規定出現“不勝任工作”的情形時單位有權進行調崗，但并沒有詳細規定企業該如何調崗。例如新舊崗位可否跨部門，新舊崗位的待遇可否有差異，新舊崗位的績效考核機制或標準可否不一致，是否會造成人為的不公平等等，在這些實施細節問題上，《勞動合同法》并沒有給出任何指導性意見。如何在依法調崗的基礎上體現出單位的種種安排具備“充分的合理性”以避免風險，也是需要HR密切關注的。

●客觀情形發生重大變化

根據《勞動合同法》第四十條第三項，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。在此情形下，企業要證明“未能就變更勞動合同內容達成協議”的事實，必然會出現變更或協商變更勞動合同，即“調崗”的情況。與出現“不勝任工作調崗”情形一樣，此類“客觀情形發生重大變化的調崗”也存在諸多需要完善的細節，法律規定并不詳細，也值得我們深入研究。

●保護孕期女職工

用人單位為減輕孕期女職工的勞動量或安排其至力所能及的崗位時，必然會出現“依法調崗”的情況，但在實踐中不少女員工因為擔心失去崗位工作優勢或者出于其他顧慮，會拒絕用人單位的善意調崗。用人單位既要打消孕期女員工的顧慮，也要保證工作質量不會因此受到影響，正是體現此類善意的調崗具有的“充分的合理性”，挑戰企業方HR部門的智慧和工作技巧的時候。

●保護職業病患者

根據《職業病防治法》第五十七條第三款，對確診為職業病患者的員工，公司應當調離其原崗位的情形，也會出現“依法調崗”的情況。與“保護孕期女職工”的合法調崗類似，如何順利實施此類善意的調崗，避免不必要的勞動爭議也是HR部門應當重視的方面。

●以行為默認方式承認

用人單位未采取協商一致的方式，單方以口頭方式調整了員工的工作崗位（或變更勞動合同的其他內容），當勞動者已經在新的崗位勞動，實際履行了變更后工作崗位超過一個月時，即可視為勞動者已接受了調崗的安排（或接受了口頭變更勞動合同內容）。

因此種特殊的調崗方式產生勞動爭議時，員工方面也往往以調崗時“被逼迫、被脅迫、被誘導”，屬于非真實意愿，或者以“并未實際已到崗”等理由，提出此類“事實上的調崗”不合法的爭議。

具有“充分合理原因”的調崗情形

1.同一單位內，工作上存在相互制約關系的員工結婚，在這種情形下，用人單位是否有權對其中的一方進行調崗？

2.對于一些涉及商業秘密工作崗位的勞動者，在其離職前，用人單位是否有權對其進行調崗，使其脫密？

3.用人單位是否能夠以勞動者存在違紀或者失職行為為由對勞動者進行調崗？

4.原崗位的工作內容因為歷史原因約定不明，現單位決定予以明確，要求實施“定崗定責、職責清晰”的相關制度，員工以“新崗位”改變了“舊崗位”的現狀為由，拒絕服從的，可否進行“調崗”？

5.崗位因業務萎縮直至完全消失，但在崗位的員工勞動合同尚未到期的，是否可以調崗？

以上五種情形，雖然相關法律法規未做明確規定，但在實踐中又具有“充分合理原因”。這類情形下由于法律的“天然缺陷（抽象且不具體）”，從而導致雙方權利義務不明，無法推進調崗，產生勞動爭議。如果以普通勞動者的觀點來看待，似乎只有一種出路，即適用《勞動合同法》第三十五條的規定：用人單位與勞動者必須經過協商一致，才可以變更勞動合同約定的內容。

但“法律未做明確規定的”只能通過協商一致的方式進行變更，往往使相關工作陷入僵局，無法推進，將嚴重妨礙用人單位的正常經營管理。

規章制度是解決“調崗難”的根本

為了合理合法且有效地解決用人單位“調崗難”的問題，一套完善的企業規章應該重點注意在以下方面作出清晰的、操作性強的規范：

●定崗定責、責權清晰

以“醫療期滿后的調崗”為例：對于“醫療期”的界定就尤為重要。盡管我國配套的法律法規已對“醫療期”的相關概念進行了較為詳細的規范，比如什么是醫療期、醫療期的期限如何確定、醫療期內的法定待遇最低標準等等都有較為具體的規定，但由于不同企業的內在管理方式存在多樣性的原因，國家相關規定還是不宜生搬硬套。比如有的企業在法定醫療期之外還允許員工享有“福利醫療期”，那么對于“福利醫療期”的定義以及它如何與法定醫療期進行合理的銜接就是用人單位在制定相關規章制度時應該重點規范的內容；又比如某些地方在國家規定的醫療期以外，還通過地方立法、地方規范性文件的方式賦予勞動者額外的強制性待遇。比如，廣州市就規定符合特定病種目錄的患病員工可以在法定醫療期以外再享有一倍期間的醫療期。如果用人單位沒有掌握這一情況，依然按照通行全國的醫療期期間作為本單位的適用標準，就很有可能出現實際給予的醫療期不符合“法定醫療期”已休完的條件，從而無法符合“合法調崗”的前提要求。

以“不勝任工作的調崗”為例： 用人單位可以結合自己企業的經營特點和工作要求，對不同部門、不同崗位制定相應的“勝任工作的標準”；對于重在“過程考核”的崗位，比如客服、財務部門可以以準確率、時間效率、事務完成率等作為核定標準；對于重在“結果導向”的崗位，比如研發、銷售部門可以以業績達成率、利潤提升率、客戶數量增加率等等作為核定標準；與“不勝任工作”相關的一個概念在此也有必要提及，即試用期員工如何才能“被證明不符合錄用條件”，制定一個明確具體的“達到試用期錄用標準”的衡量標準也十分重要。

除了制定衡量標準，用人單位還需對實施過程中員工的現實工作表現予以記錄，并經對方簽字確認。只有在“衡量標準清晰”“實施證據確鑿”兩個條件同時滿足時，才能推導出員工“是否勝任工作”的結論。

以“客觀情況發生重大變化的調崗”為例：用人單位應當通過制度或在《勞動合同》內約定的方式明確“什么是客觀情況發生重大變化”以及“哪些常見的情形屬于客觀情況發生重大變化”。否則按照現有的司法解釋《勞動部關于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》的規定，所謂的“客觀情況”指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，該規定并未將“用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難”列入“客觀情況發生重大變化”的范圍，而“生產經營狀況發生嚴重困難”這種情形恰恰是用人單位容易發生的情況，由于法律規定不具體、不全面，加大了企業的實施難度。

因此，筆者建議對于“客觀情況發生重大變化的情形”可以采取列舉加兜底描述的方式予以界定，常見的表述是：本制度所稱的客觀情況發生重大變化主要指企業為適應市場規律而調整生產經營項目、組織機構調整、撤并分子公司及部門、項目停止經營運作以及政府主導的拆遷、舊改、企業搬遷至其他城市以及員工身體原因、個人原因客觀上不再適合從事原有工作崗位要求等情形。

此外，在因“客觀情況發生重大變化”而調崗的過程中，用人單位還需要注意收集員工對于調崗安排（包括協商變更勞動合同內容）的書面意見。若獲得員工不同意變更勞動合同內容、不同意調整工作崗位意見的書面證據，今后在按照“客觀情況發生重大變化”為由解除勞動合同時，可以作為有利于用人單位合法解除勞動合同的證據。

●需要明確規定調崗時能否調薪以及調薪的標準

用人單位與勞動者可以通過勞動合同約定勞動者的工資標準。原則上，勞動合同一經簽訂，用人單位和勞動者雙方都應該予以信守，用人單位并不能單方進行調整。

但是，上述原則性規定并不是鐵板一塊。如果雙方在有約定根據工資不同屬性區分科目或結構的，在不違反法律法規強制性規定的前提下，司法機關通常也會尊重其約定。因此筆者建議：

首先，員工工資結構為正常工作時間工資（基本工資）、崗位工資、績效工資。正常工作時間工資僅與考勤相聯系，一般不進行調整；崗位工資隨崗位變動而調整，只要調崗發生，崗位工資也會隨之發生調整；績效工資則與員工的日常表現相關聯，與調整工作崗位并無直接必然聯系，績效工資的存在是為了起到激勵或加壓的作用。

其次，明確以懲戒或督促為內在原因的調崗，其崗位工資將予以下調及明確下調的比例如何；反之，因出現法定事由或因激勵的原因進行調崗，其崗位工資可以不做調整或有序上調，用人單位應當在規章制度中明確其上調的比例或幅度。

第三，關于“薪隨崗變”的調整幅度是否合理，一般是以 “是否影響勞動者之生活”為判斷依據，同時還應當參考當地就業者及其贍養人口的最低生活費用、城鎮居民消費價格指數、職工個人繳納的社會保險費和住房公積金、職工平均工資、經濟發展水平、就業狀況等因素。這也是為了體現“充分合理性”的要求。

●不接受調崗時是否構成曠工違紀

實踐中，勞動者對用人單位的調崗不服，有些是直接不去單位上班，還有一些則是每天到單位打卡，但是仍然呆在原崗位上。那么勞動者的上述行為能否認定為曠工，實踐中有爭議。

首先，用人單位有必要對“曠工”做出全面的定義。曠工一般是指，除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班達到一定嚴重程度。所以在用人單位調整勞動者的崗位合法的前提下，只要勞動者不去新的工作崗位履職，不管勞動者是否來到單位上班，都可以認定為曠工。

但由于用人單位的業務特點存在差異以及千變萬化的客觀因素，如果僅僅按是否有“按時上下班”來判斷是否屬于曠工就顯得單薄無力了。筆者辦理過一宗勞動爭議案件，該員工是一名長期駐外地的銷售崗位人員。該公司在當地只安排有這名員工（舉一反三，若有多名員工，但當地并未設置人事部門監管時，情形相同）。后因為該員工與公司發生其他爭議，就賭氣拒絕上班，也不服從公司的工作安排。由于公司無法監控員工的出勤情況，所以按照通俗的“曠工”定義，是不足以證明員工沒有上班的。在這種情況下，只能約定不執行公司的工作指派或不完成工作任務就屬于曠工，而是否“按時上下班”則不是考慮的重點。

其次，勞動者對用人單位的調崗不服，拒絕出勤的情形。對此，實踐中主流的觀點認為，勞動者不服調崗和拒不出勤沒有必然關系，法律并沒有規定不服從調崗就可以不出勤。因此，即使用人單位的調崗不合法，勞動者也應到單位上班而不能拒不出勤，否則就可以認定為曠工。因此建議用人單位應當在相關規章制度中明確規定不得以發生爭議或者不服從調崗等理由不去上班，否則一律按曠工違紀處理。

第三，勞動者對用人單位的調崗不服，仍呆在原崗位消極怠工的情形。此情況就顯得比較復雜，存在兩種觀點。一種觀點認為，不管用人單位的調崗是否合法，勞動者都應當到新的崗位履職，否則，即使勞動者每天還去單位，仍可認定為曠工。另一種觀點則認為，如果用人單位的調崗不合法，那么無論勞動者是否到新的崗位任職，只要勞動者去單位上班，就不能認定為曠工。

筆者認為，上述兩種觀點都有一定道理。但是作為用人單位，出現這種情況前，是不是有必要預先設定好對策呢？除可以在規章制度中對“曠工”的定義進行重新解釋外，還可以就消極怠工的行為設置一定的懲處措施，且這種懲處措施的力度要與曠工違紀的懲處力度相仿，否則就容易給個別員工鉆空子的空間。

●明確“脫崗培訓”及其操作細則

在實踐中，往往因為下列原因，用人單位可能會考慮采取“待崗培訓”的方式降低人力成本：

1.因人員富余的原因，用人單位其他部門可能也已“人滿為患”，出現“無崗可調”的情況。富余人員雖然天天按時上下班，但在崗位上無所事事白拿工資，對用人單位來說較不公平。

2.出現了“不勝任工作”的情況，同時又“無崗可調”時，按《勞動合同法》第四十條第一項的規定，對于不勝任工作的員工，除了調崗外還可以安排培訓。至于該如何培訓，法律并未給出具體方案，建議用人單位自行補充。

3.因出現“客觀情況發生重大變化”，在用人單位與勞動者協商變更勞動合同的期間，已無工作可以安排給員工時，也可以考慮采取“脫崗培訓”的方式進行軟處理。

4.因長期患病處于醫療期，或者休產假，以至于崗位業務生疏，為不至因員工工作能力下降而導致單位經營狀況受損，也有必要規定在此類情形下，需要進行恢復崗位前的“待崗培訓”如何實施的具體辦法。

5.非勞動者的原因，用人單位停工停產的，相關法律法規，例如各地頒布的《工資支付條例》也給出了較為具體的停工停產期間如何發放工資的規定，可以借鑒。

舉例來說，因為勞資雙方在《勞動合同》中約定了正常工作時間工資的金額，因此只要員工完成出勤，依法當然可以獲得正常工作時間的工資。在保障其獲得《勞動合同》約定的正常工作時間工資的前提下，因為發生了制度列明的 “待崗培訓”，用人單位有必要對于“待崗培訓”期間勞資雙方的權利義務、“待崗培訓”的期間長短、“待崗培訓”期間可獲得的勞動報酬、“待崗培訓”期間的勞動紀律、“待崗培訓”結束后如何進行考核以及考核合格和不合格時崗位如何再安排等細節做出規范。