美國商業秘密法中的競業禁止制度及啟示

謝金釵

摘 要 競業禁止制度是保護商業秘密的有效手段，我國對于競業禁止制度也作出了相關規定。但我國的競業禁止制度仍存在許多不足與漏洞，在此情況下，可適當借鑒發達國家的競業禁止制度對我國競業禁止制度進行完善。本文以美國的競業禁止制度為例展開分析，探究美國競業禁止制度的特點并從經濟學視角考慮其存在的合理性。在此基礎上對我國競業禁止制度的完善提出如下建議：第一，我國應當對競業禁止協議是否有效，在何種范圍內有效作出具體界定;第二，在司法實踐中應謹慎權衡雇主和雇員的利益，不可生硬照搬法律，而不顧及平衡雙方的實際利益。

關鍵詞 美國 商業秘密法 競業禁止 勞動關系

中圖分類號：D9712

文獻標識碼：A

一、商業秘密法中的競業禁止定義

商業秘密法與競業禁止的界定：

在美國，商業秘密必須符合三個要素，即有關的信息具有秘密性，有關信息具有商業價值，信息所有人采取了合理的保密措施。美國有關于商業秘密的界定也與《與貿易有關的知識產權協議》（下簡稱TRIPs協議）中的界定相吻合。

2017年11月4日修改的《反不正當競爭法》，我國對“商業秘密”的界定進行了修改：“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息?！北容^我國1993年和2017年對于“商業秘密”界定上可知，其將“商業秘密”的概念明確化擴大化。由此可知，隨著世界經濟一體化格局的逐漸形成，在對“商業秘密”的界定上，我國基于TRIPs協議與各國在達成共識。

競業禁止即競業避止、競業避讓、競業限制。商業秘密法中的競業禁止是對于特定的經營、特定行為、特定主體、特定人與特定經營之間的法律關系而言，即對于所有主客體均予以特定的限制。其禁止主體主要為雇員，禁止客體主要為具有雇傭關系的人員離職后違反競業禁止的行為。

二、美國商業秘密法中有關于競業禁止的理論及其合理性

（一）競業禁止協議的依據——以保護商業秘密為準

美國目前主要采用兩種方式解決離職后的職工可能攜帶商業秘密離開的問題：《商業秘密協議》和《競業禁止協議》。

《商業秘密協議》主要約定職工離職后針對原雇主的商業秘密進行保密的義務。美國的商業秘密法未納入聯邦法律，故各州法院十分重視《商業秘密協議》在具體實踐中的有效性及范圍。

《競業禁止協議》主要約定員工離職后，不得從事同行業或有競爭關系。值得注意的是，其在美國司法實踐中通常得不到法院的支持，原因是法院認為這類協議讓一個人失去了生計，影響人才和創意的自由流動，影響職員對于所獲得增值的利用。

但是，美國司法實踐并不否認《競業禁止協議》的合理性和有效性，即其并未完全否認其存在的意義。加州上訴法院于2002年的“懷特”一案中，強調：“如果有必要保護雇主的商業秘密，競業禁止仍然可以得到實施?！?/p>

（二）競業禁止協議中的利益權衡

《競業禁止協議》的存在本身是為了平衡雇主與離職后雇員的利益，但其仍涉及其他利益——離職職員自由使用上段工作所帶來的增值技能的利益、人員自由流動帶來的社會利益、第二方企業可以合理利用離職雇員的增值利益等。各利益抗衡時，美國法院通常會對商業秘密作出較為狹義的解釋，并且明確闡述商業秘密與競業禁止的潛在聯系如何適用。

1.商業秘密的狹義解釋

商業秘密屬于雇主的財產，應當由雇主獨立擁有，除非雇主通過其他方式授權或約定他人可以使用。而職工的一般性的知識和技能屬于職工自身所擁有，與雇主并沒有直接關系，所以職工利用自身技能和優勢進行自由擇業，應該不被受到限制。故法院在該基礎上，明確區分了雇主和雇員的權益，對于二者都進行了保護，同時也保障了其他的社會利益。

2.商業秘密與競業禁止的潛在聯系——“不可避免地披露和使用”

1995年“百事公司”一案中，美國第七巡回上訴法院首先提出了“不可避免地披露和使用”，即雇員知悉雇主的商業秘密，其在擇業進入新的相同行業或有競爭關系的公司時，會“不可避免地披露和使用”原公司的商業秘密。但2002年的“懷特”一案中，加州上訴法院否定了該概念的直接適用。

筆者認為，美國商業秘密法中的“不可避免地披露和使用”有其合理性，但不受限制地使用該原則，將會嚴重影響雇員自由擇業的權益。因此，在權衡各利益的過程中，應明確減少推定在其中發揮的作用。即若就職前和離職后，雇主和雇員都未明確簽訂《競業禁止協議》對于競業禁止進行約定，則不應使用反推的方式，即認定其會“不可避免地披露和使用”商業秘密，而禁止離職后的雇員為其重新選擇的雇主工作。該觀點也在2005年馬里蘭州上訴法院審判的“李瓊”一案中有所體現。

（三）美國有關競業禁止制度的合理性——經濟學視角

由前文可知，美國法院目前在競業禁止中對于雇主和雇員利益的衡量中，更傾向于雇員利益，即保護個人不受限制地選擇生計的權利。

筆者將從經濟學視角分析該制度的合理性，主要從雇主的注意成本、知識聯合的社會收益分析。

1.雇主的注意成本及其轉移

法院傾向于雇員的利益，其目的是為了激勵雇主提高對自己認定為商業秘密的注意成本，也是為了增加競爭對手侵犯成本，從而減少該類危害事情的發生。

筆者在前文已明確提到，商業秘密的一個特征為權利人采取保密措施。其意味著，若權利人未采取保密措施，則該信息不能稱為商業秘密。試設想，企業因為未采取保密措施而使得其認定的“商業秘密”泄漏，從而要求法院支持他們對于商業秘密的所有權，未免使得商業秘密的價值太不值得一提。因此，應當認為商業秘密是保護和揭示都需要重大成本的信息，只有賦予商業秘密這樣的內涵，保護商業秘密才有意義，減少侵害商業秘密的發生才有可能。

除此之外，從經濟學的角度而言，雇主提高注意成本，實際是在設立一項更有效率的規則。雇主提高注意成本，即其提高秘密保護的成本。

2.知識聯合的社會收益

在高科技企業的活躍發展的區域，雇員有更大的擇業自由和流動性。而這也意味著，雇員離職帶走一定的信息，可看作是一種知識的非正式聯合，從而可能對于技術進步的貢獻更大。就從該點而言，美國法院更注重職工離職后的權益保護和第二企業對于新職工的利用，是從社會收益的角度考慮的。

三、對我國商業秘密法中競業禁止的借鑒

筆者認為，在借鑒美國商業秘密法中有關競業禁止的制度時，應注意兩個方面：

第一，應考慮我國的實際情況、實際承受能力和國家利益，避免盲從高發達國家的制度。

第二，基于我國立場，應找到我國法學上的理論依據后，進行借鑒與引用。

（一）對競業禁止協議是否有效作出具體界定

我國已對于保護商業秘密的角度對競業禁止作出規定，將本屬于雇主和雇員之間的協議關系抽離出，顯然有協議法定化的傾向。例如《勞動合同法》第24條規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”除此之外，有關規定大多分散模糊，法院在司法實踐中也往往不區分競業禁止協議是否有效，競業禁止規定是否應當適用某案。

筆者認為，我國可借鑒美國商業秘密法中對于競業禁止的認定，從以下兩個方面對競業禁止協議的有效性作出明確界定。

第一，可從實際利益，即競業禁止協議是否有效取決于是否以保護商業秘密為依據和宗旨。在實踐中，法院并不應認為由于法律規范有相關規定，則《競業禁止協議》當然有效。

第二，對于雇員的一般性技能和知識與商業秘密進行區分，充分保障雇員能正常使用其增值技能為新的雇主服務的權益，也使得雇員在不損害雇主的利益情況下，能繼續從事與原來相同的行業，以此維生。

（二）謹慎權衡雇主和雇員的利益

在司法實踐中，法院往往認為法律有相關的競業禁止規定，而直接作出不利于雇員自由擇業的判決。實際上，這樣的判決不僅使雇員喪失自由擇業的權利，使得雇員無法最適合自己的職業維持生計，也使得服務、才能和創意無法自由流動，極大阻礙社會發展。故法院在作出有關競業禁止的判決時，應當謹慎審查限制競爭協議的合理性和是否應當適用競業禁止的相關規定。

特別是對于 “不可避免地披露和使用”在司法實踐中的使用應嚴格受到限制，否則將會嚴重影響雇員自由擇業的權益。例如，在此可借鑒美國商業秘密法中的規定：若就職前和離職后，雇主和雇員都未明確簽訂《競業禁止協議》對于競業禁止進行約定，則不應使用反推的方式，即認定其會“不可避免地披露和使用”商業秘密，而禁止離職后的雇員為其重新選擇的雇主工作。

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