中國商業保理法律制度體系化建設研究

【摘要】商業保理屬類金融行業，從上海、天津試點開始至今，經歷了長達5年的發展過程。本文對商業保理法律制度進行描述、解釋、預測和評估，更好地分析了制度現狀和法律制度統一化、體系化的障礙，并提出適當的建議以建立商業保理監管制度、法律適用規則以及完善行業促進措施，引導商業保理企業為中小企業提供保理服務、并充分利用外資發展國際保理業務，促進我國商業保理行業在規模上的良性發展。

【關鍵詞】商業保理 法律制度 建設研究

一、引言

2009年3月3日商務部、財政部、人民銀行、銀監會、保監會聯合發文，推動信用銷售①健康發展，首次提到“開展商業保理業務試點，促進應收賬款流轉”。②2009年5月18日，商務部發文進一步推進商務領域信用建設，提到“開展商業保理業務試點，促進應收賬款流轉和融資”③。商業保理試點工作進入了長達三年的“醞釀期”。

2012年6月，商務部同意在天津濱海新區、上海浦東新區開展商業保理試點④；2013年8月，商務部批準在重慶兩江新區、蘇南現代化建設示范區、蘇州工業園區開展商業保理試點工作。2013年1月1日起，經商務部決定，允許香港、澳門服務提供者（以下簡稱港澳服務提供者）在廣東省深圳市、廣州市試點設立商業保理企業。至此，我國的商業保理試點工作全面鋪開。2015年4月20日，廣州市南沙區、深圳市前海區蛇口片區、珠海橫琴區的部分區域被批準作為廣東省自貿區，自貿區總體規劃中強調促進商業保理行業發展。“三市三區”試點至此形成，其內商業保理企業注冊數量占全國總量的95%以上，其內商業保理行業已形成一定的規模，具備法制建設的需求與基礎，但其不同地域的商業保理的發展規模與業務需求實際上各有特點，各類糾紛頻發，各地區內產生了對監管與被監管關系、交易關系的研究需求，并形成了很多研究樣本，由于商業保理更傾向服務于跨地域交易，故其對規則統一提出了更高要求。

二、中國商業保理法律制度現狀

（一）市場準入

2012年商務部開啟商業保理試點，當年注冊的商業保理企業為44家，此后每年呈高速遞增狀態（見圖7）。截至2015年12月31日，全國注冊成立的商業保理企業（含分公司）共計2514家，其中法人企業2340家，分公司174家。

關于設立條件：目前，商業保理企業的設立的程序及條件對中外資本仍普遍存在區別對待的現象（見圖8）。廣東省廣州市、深圳市最開始是作為港澳服務提供者介入大陸商業保理行業的試點地區，市級相關商務主管部門也出臺了外資商業保理企業設立及審批辦法。后在商務部默許下，廣東省自貿區內允許設立內資商業保理企業，但目前為止未針對內資商業保理企業出臺專門的管理辦法。

關于備案、變更程序：商業保理企業市場準入環節還涉及到企業的備案、變更規則。商業保理行業不在我國企業市場準入負面清單規則所規范的范圍內，目前備案、變更的程序和條件較為簡單。2016年3月2日前，廣東省內內資商業保理企業設立和變更無需審批，僅需備案。

（二）業務監管與行業監管

商業保理的監管制度分為業務監管與行業監管兩部分，業務監管主要涉及對商業保理企業單筆商業保理業務行為的規范與監督，行業監管主要是針對商業保理企業總體經營情況的規范與監督。目前，我國并未出臺全國性商業保理管理辦法，僅部分地區出臺的商業管理辦法中仍有許多差異。廣東省內廣州市出臺了針對外資商業保理企業的管理辦法，僅針對外資商業保理企業的設立與審批做了規定，珠海市無針對商業保理企業的規定。另外，2017年年底，深圳市內將商業保理行業監管權交由各級金融辦。商業保理業務監管的內容主要包括基本規則、業務范圍、四大服務內容、權屬登記等內容。商業保理行業監督規則主要包括對于風險規則、增信措施、重大事項報告以及業務信息報送規則。

（三）商業保理合同糾紛的司法現狀與適用法律情況

商業保理合同糾紛案件的案由有“借款合同糾紛”、“合同糾紛”與“其他合同糾紛”，并不統一。商業保理合同糾紛案件的訴訟請求不一，商業保理企業作為原告時，訴訟請求有“返還保理融資款”、“支付溢價回購款”、“支付債權回購款”、“償還/清償融資本金”、“回購應收賬款”等，表述各異。雖然原告最核心的訴訟請求是希望取回自己之前交給債權人的融資款，但在法律上是屬于應收賬款轉讓人“回購”并支付對價，還是屬于“返還”融資款。商業保理合同糾紛案件主要涉及的業務模式是有追索權保理，隱蔽型保理和公開型保理參半。商業保理企業一般將保證擔保作為簽訂商業保理合同的前置條件。但涉及抵押、質押的擔保情況極少，很大程度上是因為擁有標準抵押物的資金需求方往往傾向于向利息更低的銀行進行貸款。此外，在管轄、當事人、保理合同的效力、應收賬款轉讓、保理商的權利救濟、債務人的抗辯權和抵銷權、登記公示和權利沖突中法律適用仍存在爭議。

三、中國商業保理法律制度的不足及成因分析

（一）市場準入條件不一且與上位法相違背

商務部首次確定商業保理試點時將商業保理企業的最低注冊資本限額設為5000萬元，且為實收資本，該規定于2012年10月被刪去[參見2012年10月09日商務部《關于商業保理試點實施方案的復函》（商資函〔2012〕919號）。]。2013年《公司法》修改取消了注冊資本限制，并規定“法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。”，但各地的管理辦法仍要求商業保理企業最低注冊資本為5000萬元，與上位法相悖，且不屬于例外情況。此問題亟待解決。

全國性商業保理管理辦法從2014年起就一直處于征求意見的階段，目前仍未出臺主要是因為：其一，商業保理的概念、定義難以確定，各方都處于摸索階段；其二，管理辦法涉及面廣，包含行業管理和業務管理兩個方面，各地區的管理辦法差異較大，難以糅合；其三，我國處于高頻改革時期，新頒布了許多政策。

（二）行業及業務監管措施不明，行業自律性有待發展

該問題產生的原因如前文所述，主要是商業保理公司是否屬于金融機構，是否應該通過細化規定明確其商務服務的行業性質，商業保理業務是否屬于金融服務，是否應強化其商務服務的屬性。這類問題仍未解決。由于性質存在爭議，監管的主體、方式、力度上難以統一。且現階段由于各地商業保理企業規模不平衡，導致各地監管機關的負擔不一致和規則不一致。

商業保理作為新興的類金融服務，我國在地方上只有廣東省商業保理行業協會、深圳市商業保理行業協會兩個商業保理協會。通常來說，行業協會是引領該行業發展的風向標，同時也是行業自律的組織保證。

（三）保理合同糾紛爭議解決適用法律不一致

現行相關的民商事規則中關于商業保理業務適用法律不明且具體規則不妥當，強行法存在疏漏及矛盾之處，不利于業務開展。商業保理合同法律關系的界定在法律上存在空白，應收賬款涵義的界定與辨析不明晰，商業保理企業在基礎合同中的法律地位不明確，相關強行法規范和任意法規范未臻齊備。多數裁判文書援引的是《合同法》第八條和第六十一條，即充分尊重當事人的意思自治。但由于商業保理企業相對于中小企業而言往往作為資本提供方而享有優勢，雙方往往也通過企業制定的格式條款進行服務；中小企業對于商業保理的服務了解甚少，本身以融資作為主要目的，無法充分對條款進行談判和考量。相對于銀行保理法律關系和借貸法律關系而言，商業保理的強行法規范和任意法規范都未臻齊備，無法給商業保理合同法律關系提供有效補充。

四、完善中國商業保理法律制度的對策與建議

（一）中國商業保理法律制度完善的總體思路

由于法律制度是商業保理總制度最重要的一環，法律制度建設可參考法律體系上的完善原則，從內部體系和外部體系兩方面出發，充分理解內外制度共建的重要性，在此基礎上提出對于我國商業保理法律制度建設的指導性原則，即解決問題的總體思路。

1.宏觀層面的考量。如前文所述，商業保理制度的推進應分階段進行，從近處目標來看，在我國在規模化上的推進進程較理想，在一定規模化的基礎上要實現專業化，在初期階段必然要盡可能固定其內涵與外延，以協調不同規則，以及避免不同主體制定的規則相矛盾。從長遠目標來看，完善并形成統一的商業保理制度以達到真正實現促進應收賬款流轉，服務信用銷售的目的。

2.解決思路。商業保理在立法上應兼顧組織法與行為法，需貫通合同法、物權法、擔保法、破產法，在行為法意義上做出協調一致的規定；商業保理立法的呈現了“地方化”趨勢，并形成了地方市場分割現狀和地方保護主義現象，各地政策雖然促進了商業保理業務的地方性競爭盤活了地方經濟，卻有損法律的統一性和權威性，值得警懼。我國應盡快吸取各地相關政策法規的經驗和教訓，在全國性立法的基礎上實現商業保理業務在國內與國際的公平競爭與有序發展。法律制度應回歸其私法本質，適度減少公法上的管理規范。即便商業保理立法采取“行為法、組織法、管理法合一”的思路，也應有立法輕重之分。須置私人外部的行為法于第一位，置私人內部的組織法于第二位，置國家的管理法于第三位，首要任務是制定商業保理業務的行為規則。我國商業保理立法尚需設置必要的選擇性規范和補充性規范，以供當事人自主抉擇或者對當事人的意志進行補漏。

3.具體建議。第一，在各地規則的基礎上統一市場準入規則和條件：明確金融屬性，強化商務服務屬性后，可放寬準入，強化備案和風險運營要求、細化退出監管，并允許一批以信資調查、應收賬款管理與回收服務的企業加入市場競爭。

第二，推進監管制度完善，加強行業協會建設。在效率優先于安全的價值目標指導下，政府應該有針對性地為商業保理設計符合其特點的監管標準，而不是僅僅參考傳統金融機構從事保理業務的監管方案執行。在行業監管層面，尤其是在市場退出方面，應該有針對性設計適合商業保理企業的規則，明確統一的監管主體和責任。由于商業保理企業可以按10倍風險杠桿進行經營，因此在風險杠桿的監管上必須尤為慎重。另外，可以加強激勵型監管制度的建設。激勵型監管有助于彌補控制型監管的不足，激發商業保理企業進行合規經營的積極性。激勵型監管的方式包括：直接獲得經濟利益（如稅收優惠、財政補貼、金融扶持等）和間接獲得經濟利益（如市場優先準入、提供經營便利等）。行業自律方面，首先，應將商業保理行業協會的性質、設立、章程、組織機構、運行機制、具體職責等在相關法律法規中予以具體規定，而不是如目前各地管理辦法中僅作提倡性的描述。其次，在現代國家，政府為了降低行政成本、提升行政效率常常會委托行業協會承擔一部分職能，例如：統計調查、分析數據、提出統計報告、檢查有關原始記錄和憑證、對違法違規行為提出處理建議等。

第三，明確商業保理合同糾紛適用規則并構建體系。一國商業保理立法模式的形成和選擇，既受其民商法、經濟法與行政法的法制傳統與立法資源的影響，也取決于經濟發展形勢的客觀需要。但無論如何先予識別一國商業保理法制的優劣得失，才能進一步地揚長避短、與時俱進。為了克服我國商業保理規則不明晰、專項規則缺失的問題，我國可先從政府層面和最高院層面設置專門的行政法規或司法解釋，以單行法模式先予規范相關領域的問題。以此為過渡，并在試點全面開放，各地區相關經驗匯總并達成較為一致的商業慣例的情況下，通過修改《合同法》分則，制定相應的保理合同規范章節，最終可以獨立基本法的形式，將《合同法》債權轉讓的規定、管理辦法中關于業務范圍的規定、以及相關會計和稅收管理等規范性文件有機融為一體，制定出系統、完整的商業保理法律制度。

注釋

①信用銷售是企業通過分期付款、延期付款等方式向單位或個人銷售商品或服務的交易方式，是市場經濟中商品交易的基本形態，是生產經營者相互之間、以及生產經營者與消費者之間直接信用的重要形式。

②商務部、財政部、人民銀行、銀監會、保監會《關于推動信用銷售健康發展的意見》商秩發〔2009〕88號。

③商務部《關于進一步推進商務領域信用建設的意見》商秩發〔2009〕234號。

④商務部《關于商業保理試點有關工作的通知》，商資函〔2012〕419號。

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基金項目：本文為2016年“攀登計劃”廣東大學生科技創新培育專項資金項目重點項目《金融改革背景下中國商業保理制度化研究——以廣州、深圳、珠海為例》的課題成果之一。

作者簡介：張寒羽（1992-），女，漢族，江西新余人，廣東財經大學法學院國際法學碩士研究生在讀，研究方向：國際經濟法學。