國際金融治理中的軟法問題初探

摘 要：在國際金融治理領域中，軟法的相關問題始終得不到應有的重視，在學術上對此方面的研究也較少，并且在觀點上尚未協調一致。在經濟全球化不斷深入、國際金融領域迅猛發展的背景下，對國際金融法的研究也逐漸被提上日程，特別是對于國際金融軟法的研究，能夠對國際金融領域的發展起到極大的促進作用。基于此，本文首先對國際金融軟法進行介紹，然后對軟法的遵守與實施途徑進行分析，最后對軟法在國際金融領域的應用中存在的問題進行挖掘，并且提出相應的解決對策，這對于提升國際金融軟法理論性與實踐價值來說具有十分重大的現實意義。

關鍵詞：國際金融；治理；軟法；實施途徑

隨著全球治理理念的提出，需要制定出全球性的規則來解決面臨的問題，國際公法由于受到自身局限性的影響，單純的依靠其對國際事務進行處理已經遠遠不夠。因此，制定和規范國際軟法進行國際事務的處理顯得十分必要。隨著美國次貸危機、G20活動、巴塞爾協議的簽署等事件的發生，各界人士均在理論與實踐等多方面加強了對軟法的關注程度，“國際金融軟法”一詞誕生，并且在國際金融界開始發揮著重要作用。

一、國際金融軟法概述

（一）概念

20世紀70年代，軟法的概念誕生，在特性上逐漸表現為三個方面，一是不具備法律約束力，二是具備實際法律效果，三是采用文件的形式進行確定。由于其缺乏法律約束力，因此部分學者認為軟法并不是法。但是，隨著經濟全球化的不斷深入，公共治理得到有效的普及，很多學者開始對軟法問題進行進一步的剖析，并且逐漸開始承認“軟法亦法”，并對此作出了一系列的論證。根據上述軟法的特性，能夠推斷出“國際金融軟法”屬于在軟法在國際金融界的應用，與國際金融硬法相比來看，主要是指由國家、政府相關機構、金融組織之間制定而成的各類規范性文件，這些文件需要滿足以下特征，一是不具有法律約束力，二是能夠產生實際效果，三是能夠對國際金融關系進行規范。由此可見，國際金融軟法具有軟法特性[1]。

（二）效力

正如上文所述，軟法也屬于法律的一種，并且承認軟法具有一定的法律效力，但是在國際金融界中，軟法與硬法的效力存在差別，具有一定的特殊性。從狹義上來看，法律是在特定的時空內對人們行為產生的制約，而軟法顯然不具備這一效力；從廣義上來看，這將追溯到法律效力的本原，目前大多數學者采用“實用主義”的方式對軟法的效力進行論證，重點在于強調其在實際中的應用，因此對其存在的法律效力表示認可。國際金融軟法在效力方面的特性主要體現在以下幾個方面，如表1所示。

一是非強制性。從國際金融軟法定義中能夠看出，該法不具備法律約束力，但卻能夠對國際金融秩序進行調節與規范，具有一定的實際效果。這里所說的“法律約束力”主要是指法律自身的強制力，利用公權力進行強制實施。而從國際金融軟法的實踐中能夠看出，該法所展示出的效力或者結果，并不是在法律強制力的基礎上產生的，而是受到利益、道德等因素的影響，或者在外界壓力下而自愿遵守的。

二是漸變性。對于硬法來說，其規則在于對內容、權威信號、控制意圖的明確，而軟法在上述特征中與硬法相比較弱。如若采用連續的統一體對規則的法律化程度進行展示時，主要的變量在與義務、精確性、授權程度。而這三個要素中，一旦其中某個出現弱化，則軟法便會隨之而生。但值得強調的是，最低限度只在于某個要素的弱化，而不是其中某個要素的喪失，否則便演變成了法與非法的問題。

三是趨勢上升。由于軟法在效力方面處于不斷上升的趨勢，很多學者將其看做成軟法的不斷硬化，將軟法納入到國際條約的制定中以后，使軟法的約束力得到了司法程度的認可，或者將其納入到國內法當中，使其法律強制力得到顯著提升[2]。

（三）類型及表現形式

國際金融軟法在國際金融領域中的地位逐漸提升，并且發揮出十分重要的作用，根據目前的軟法規范，可以將其分為以下幾種類型與表現形式。

1.最佳實踐

“最佳實踐”屬于管理學概念，主要作用是通過最佳實踐總結和積累經驗，再使用相應的技術、活動、機制等，保障生產實踐達到最佳效果，最大限度地減少錯誤率。在國際金融界中，最佳實踐主要是指為了提升金融監管的效率與持續性，達到某種金融目的，而采用的最為行之有效的方案與規則。例如，《赤道原則》便是最佳實踐的最具代表性案例。通過花旗銀行、荷蘭銀行等金融機構總結的經驗，并且積極倡議與采用《赤道原則》，使其成為了國際貸款項目風險評定的重要原則。

2.監管與觀察報告

國際金融軟法的來源在于主權國家監管部門經過收集與整理后用于評估的數據，而觀察報告則是主權國家在監管政策方面的落實情況。基于這一點，監管與觀察報告能夠促進政策的制定，并且為國家監管政策提供極大的促進作用。例如，金融穩定理事會在倫敦G20峰會中，不斷對中國以及其他G20成員國劃入到穩定理事的范圍內，還頒布了《增強金融體系宣言》，這對于促進監管國際的金融穩定起到了十分重要的積極作用[3]。

3.信息共享與執行協助

各個主權國家之間通常采用諒解備忘錄的方式實現信息共享與執行協助。由于金融機構具有跨國屬性，加之互聯網技術的應用使跨國金融交易量顯著增加，單純的憑借某個國家的力量難以對銀行風險、跨國詐騙、洗錢等活動進行有效的評估，對此，需要各國通過簽署諒解備忘錄的形式，實現金融跨國合作。例如，國際證監會組織的《多邊諒解備忘錄》，主要目的是為了保障證券法律法規的順利實施，并且使各個國家之間在執行中相互協調互助，同時也為各參與國在信息共享與合作方面提供參考。

二、國際金融軟法的遵守與實施途徑

（一）軟法的遵守實踐

對于國際金融軟法來說，其正當性可以通過法律效力進行分析，而其正當性的實踐意義則需要通過軟法的遵守來體現。對此，本文將從實踐的角度對軟法的作用進行闡述，展現其存在的價值與應用意義。各主體對某一國際軟法在遵守方面的選擇，主要是為了獲得更多的國家利益，規避風險，減少談判成本，防止主權限制，更重要的是促進整個國際金融領域的快速發展，軟法的遵守實踐如表3所示。

一是國際層面的遵守，主要體現在通過軟法制定出正式條約、原則，或者將軟法全部或者部分納入到國際條約當中。例如，烏干達與尼羅河盆地國家針對水資源利用問題展開談判，烏干達提出在《自然資源環境行為原則》的基礎上進行談判，然后埃及與蘇丹政府紛紛作出出回應，并將該原則確立為指導原則。另外，在國際層面對軟法的遵守，也能夠成為促進國際間合作的重要載體，例如，部分國際金融協議通常采用諒解備忘錄的形式體現相關事項，推動了國際間協議的達成與合作關系的建立[4]。

二是國內層面的遵守，主要體現在將國際軟法轉變為國內法當中，例如，我國制定的《商業銀行法》中，要求資本充足率應不超過8%，從本質上來看是將《巴塞爾新資本協議》與本國的國情相結合后進行的內化，使其成為國內法中的一部分。又如，國際證券領域具有綱領性地位的《證券監管原則》中的“保護投資者權益，維護市場公平、透明、有效，降低系統風險”內容，被許多國家引入并且將其與自身實際情況相結合，內化成國內法的一部分，使其成為證券交易過程中，十分關鍵的法律制度。

三是國家與私主體的最佳實踐，主要表現在公共主體、私人主體中，軟法的實施需要在自愿、堅持的基礎上進行。例如，全球重點金融機構按照國際相關政策建立的赤道原則，適用于系統評估、社會風險確定、環境管理等多個方面，已經收到多個國家和銀行的使用，這便屬于最佳實踐在國際中應用的成果案例，能夠對國際融資環境、社會行業最低標準等進行明確，進而真正實現社會與環境的健康可持續發展。

（二）軟法的實施途徑

由于國際金融軟法與普通法律之間存在一定區別，因此在法律執行與執行機制等方面不盡相同。從廣義的角度來看，國際金融軟法屬于一種規范，只要其能夠具備一定的實際效果，便能夠獲取到執行資格。現階段，對國際金融軟法的實施途徑主要包括以下幾種，如表4所示。

1.以國際條約的形式實施

國際金融軟法可以通過轉變成國際條約的形式，提升實際效果。相關專家和學者指出，通過實踐的方式對軟法中的部分規則進行印證，當形成“法律確信”具備習慣國際法中的心理要求以后，將按照習慣國際法的實施途徑產生實際效果。同樣的道理，在部分主權國家中，在金融領域方面具有較大的實際效果。但是，在未來也可能將一些被大部分國家所認同的金融規則納入到國際條約當中。使國際金融軟法轉變成國際條約，進而產生實際效果[5]。

2.以國內法的形式實施

國際金融軟法屬于金融監管準則的一種，在很大程度上能夠顯示出金融監管中最為先進的監管理念與價值，因此在各國制定國內法的過程中，都會將這些先進的準則進行內化，從而成為國內法的一部分。例如，《赤道原則》的制定為跨國金融機構中信貸業務方面的最佳實踐提供了寶貴經驗，以信貸項目對環境的影響作為審批的標準，使金融結構在對企業進行貸款的過程中，促進企業可持續發展，防止產生“呆賬”“壞賬”等問題。我國在2007年將《赤道原則》融入到國內法的制定當中，使企業環保情況成為貸款審批的標準之一，對于不利于環境保護的審批要求不予以通過，此舉不但促進了企業的健康綠色發展，同時也促進了金融可持續發展理念的進一步落實。

3.以軟法規范的形式實施

將國際金融軟法以軟法規范的形式得到遵守和實施，屬于目前銀行業、保險業、證券業、反洗錢、金融穩定等多個領域廣泛應用的方式之一。按照國際金融機構評估規劃內容，雖然對于不同的國際金融領域來說，在實踐中軟法得到遵守與執行的方式不盡相同，但是從客觀上來看，軟法作為一種規范其內容得到了不同程度的認可與實施，并且在實際執行中獲得了良好的效果。

三、國際金融軟法中存在的問題與對策

國際金融軟法發展到今天，為國際金融治理做出了極大的貢獻，如巴塞爾洗衣、IOSCO證券規則體系等，受到證券市場的廣泛認可與采納，為國際項目融資提供了重要參考，特別在赤道銀行數量逐漸增加的背景下，其影響范圍也在不斷的擴大。但是，在理論與實踐等方面均存在不同程度的問題，使其在實踐中的效力提升受到極大阻礙。

（一）存在的問題

1.范圍界定困難

眾所周知，國際金融法能夠對國際上的金融關系進行調整，金融關系錯綜復雜，包括個人、國際、組織、法人等因金融活動而構建起來的各種關系，同時也包括市場準入、貨幣制度、經營制度等等。在對國際金融軟法的研究中，可以根據“軟硬程度”對其進行進一步界定，而并非將其刨除到國際金融法律之外。但是，從理論上對金融軟法與硬法進行界定具有較大的難度。正如上文中所說的，如若國際硬法中具有國際習慣與條約兩種，則軟法便是刨除這兩種以外的規則。由于其在概念上存在的不確定性，使國際金融軟法的理解被泛化，主要體現在對其法律效力中漸變性的解釋上面，軟法屬于義務、授權、精確性三者中某一部分的弱化，但卻不能將其弱化為無，否則將產生法與非法的問題。但是，當其中的某項要素弱化到幾乎為無之時，很容易使其與其他法律之間的界定范圍相混淆，例如宗教、政策、道德等。除此以往，在實踐過程中，由于公共治理的誕生，使國際組織數量也隨之增加，加之現代金融的持續發展，使很多新的金融現象與問題產生，例如互聯網與離案金融市場的發展等，均對國際金融軟法的界定帶來較大的困難[6]。

2.效力局限性較強

根據上文研究可知，從以往傳統的意義上來看，法律效力能夠在時間、空間范圍內規范人們的行為，而國際金融軟法與該特性不相符合，因此不具備法律效力。但是，軟法效力研究作為現實主義派學者的研究依據，應賦予其一定的法律效力，使其在實際執行中產生法律效果。在該法律事實的過程中，主要借助規則自身的合理性與內在的道德約束力量，加之各個非政府組織、團體的監督等等，這也從另一個角度充分反映出了該法律自身在效力方面的局限性。

例如，在赤道原則當中，大多數規則都缺乏責任條款，原則Ⅲ中原則9規定中顯示，“EPFI需要對全部A類與部分B類的項目任命一位獨立的社會環境顧問，對監測到的信息進行核實。”該條款中的用語具有較強的寬泛性，并且也沒有對如若條款內容被違背，需要得到怎樣的責罰，這將導致實際應用的過程中，在執行的方式、程度等方面不盡相同，進而難以獲得顯著的執行效果。再如，原則8中規定的，在融資協議中，客戶需要將一些承諾性的條款加入其中，并且遵守與社會、環境標準相關的各項法律。如若客戶沒有認真遵守條款中的內容，則EPFI將與客戶共同進行補救，使其項目內容能夠與承諾性條款的內容相符合。該責任條款的制定從本質上來看，賦予了EPFI極大的自由處理權力，并且由于其缺乏外部的制裁機制，因此在補救的效果上很難得到切實的保障。

（二）解決的對策

1.擴大跨領域合作范圍

在國際金融軟法中，由于制定的主體不同可以將其劃分為三個類別，各國政府的相關部門所制定的軟法、跨國非政府組織制定的軟法、跨國商業組織制定的軟法。通過上文的描述可知，巴塞爾協議屬于最具代表性的國際金融軟法之一，在各國政府的下屬部門中構建而成的“跨政府網絡”。而赤道原則則屬于“跨國商業組織”，也就是由國際金融企業與商業銀行共同制定的金融軟法，該原則的實行目標在于對融資環境、社會中的各項問題進行保護，設計到可再生資源的使用、生物多樣性的保護、勞工安全健康、文化遺產保護等多個方面。由此可見，從本質上來看，赤道原則實施的載體為項目融資，并且能夠充分達成國際金融有效治理的目標[7]。

由此可見，在全球化不斷深入的背景下，全球治理得到迅速發展，在國際金融領域中，將會充分吸取和借鑒巴塞爾協議中的內容，以此成功案例作為指引，實現各國政府部門之間的合作探究，實現多層次、全方位的國際金融軟法體系。在此背景下，全球治理將得到不斷的深入發展，涉及到人權、金融、食品安全、體育等多個方面，充分實現了金融治理與其他領域中的廣泛合作，并且在赤道原則的基礎上，構建出高效、實事求是的國際金融軟法。

2.提升法律效力

根據上文研究內容，對國際金融軟法效力的發展趨勢進行了分析，其能夠通過司法程序的認可，提升法律約束力，并且將其納入到國際條約當中，在實踐過程中實現硬化轉變。另外，國際金融行業的發展使軟法的內部效力得到顯著提升，使其不但在內容上變得更加理性，與實現了呈現上的進一步規范。在國際社會經濟不斷發展的背景下，一些與常規科學原理相違背的規則得到了有效的修正與調整，使其能夠成為促進國際金融發展的推動力量。同時，國際金融法中應加強程序方面的規范處理，國際軟法具有較強的靈活性特征，但是卻不代表軟法可以隨意制定。通過上文中的相關研究可知，金融軟法的制定主體多種多樣，對于不同的主體之間所采用的制定條件也不盡相同，因此在制定程序上也會有所區別。對于制定程序的規范不但能夠提升金融軟法在國際上的正當性，還能夠有效防止前文中提到的“泛化”問題，使其與宗教、政策、道德等具有明確的界線劃分。

四、結論

綜上所述，國際金融軟法具有較強的合理性，對其在金融中的作用進行研究顯得十分重要。通過本文的研究可知，我國在國際金融軟法制定的過程中，應立足于本國的利益需求，以維護本國金融安全為宗旨，對遵守與不遵守的各方面結果進行預估，以此來樹立和維護良好高大的大國形象。同時，還應積極學習國外在此方面的成功經驗，以此來促進我國金融領域的健康可持續發展。

參考文獻：

[1]宋瑋.國際金融軟法的硬化問題研究[D].遼寧大學，2017.

[2]廖凡.論軟法在全球金融治理中的地位和作用[J].廈門大學學報（哲學社會科學版），2016（02）：21-30.

[3]張慶麟，王桂林.國際金融“軟法”獲得遵守的動因分析[J].時代法學，2014，12（04）：3-10.

[4]郭金良.系統重要性金融機構危機市場化處置法律制度研究[D].遼寧大學，2014.

[5]陳建剛.國際金融軟法的實施問題研究[D].華東政法大學，2014.

[6]劉志云.赤道原則的生成路徑——國際金融軟法產生的一種典型形式[J].當代法學，2015，27（01）：137-144.

[7]涂亦楠.論國際金融軟法及其硬化——以國際信貸法為例[J].湖北大學學報（哲學社會科學版），2015，39（03）：79-84.

作者簡介：

張懿心，女，漢族，遼寧沈陽人，遼寧大學國際法研究生，研究方向：國際經濟法。