國家法與民間法的適用進路探析

張杰艷

摘 要：在建設法治中國的進程中，國家法與民間法之間現實存在的沖突無疑已成為痼疾。那么如何才能在這一前提下，同時發揮好二者的作用以更好地解決社會糾紛、維護社會秩序呢？答案頗值思量。在本文中，筆者試圖探究二者間抵牾的根源，研析二者間適用的進路，以期為法治的完善助力。

關鍵詞：國家法；民間法；法社會學

一、國家法與民間法抵牾的根源探究

要正確地探索法律的邊界和局限，樹立起法律的權威，提升司法的公信力，摸清國家法與民間法抵牾的根源是最先應該做的。

（一）法治秩序與禮治秩序之論

考諸歷史，“禮”一直長于家國同構的社會土壤之中，占據著重要地位。禮俗作為傳統社會的一種社會秩序，直至今天仍在鄉土社會中約束著人們的行為——“在鄉村社會之中，規矩并非是法律，而是習出來的習俗”[1]。與之相對照的是清末以降，中國自西方國家移植法制模式、翻譯現代法學理念的做法。以歷史眼光來看，它們推動了我國法治的進步，然而其與民間價值觀念的磨合是困難的，因此也就不難理解為何本可以同生共存的法治秩序與禮治秩序會導致國家法與民間法的劇烈沖突。

（二）法律效果與社會效果之爭

國家法與民間法都以解決社會糾紛、維護社會秩序為要，但司法在解決糾紛的過程中以遵守法律為前提，必須實現的是法律效果，而民間法則依托于社會現實存在，社會效果是其最需要實現的。法律的要求與社會的需求并非時刻契合，是以在現實生活中，法與情、法與理的沖突常常顯現。國家法以強硬的姿態入侵市民社會，其必然帶來對原有社會秩序、對原所追求的社會效果的沖擊，當法律效果與社會效果不相符合或者相背離之時，國家法與民間法的沖突就在民眾的抵制中產生了。

（三）形式正義與實質正義之辯

雖然國家法與民間法的究極目的都是實現正義，但二者所追求的正義側重不同，這也是導致國家法與民間法處于博弈之中的原因之一。國家法站在整個社會的層面上，受西方契約觀念影響較重，更偏重程序，傾向于形式正義。而民間法更站在個體的立場上，受傳統文化心理的支撐更多，重倫理、重情義——這個“義”字背后是“一種以倫理為本位的觀念，依情而定，合乎情就是義，反之就是非正義的”。[2]程序如何對民眾而言并不重要，他們關心的是最后解決的結果是否合乎情、合乎義，是否能達到實質上的正義。要在形式正義與實質正義之間建立起一個動態平衡的機制是困難的，同理可推及國家法與民間法之間的沖突關系。

二、規則之治與地方傳統規則間的適用路徑探尋

當國家法與民間法相悖時，如何在規則之治與地方傳統間開辟出一條可行的路徑來，是我們的重要任務。

（一）合理取向

法律多元理論表明要想構建起足夠合理完善的法治制度，單一的國家正式法律規范是不足夠的，民間法也需發揮好它的作用，但二者關系的處理必須以一定的價值取向為前提。筆者認為，在構建法治社會的過程中，國家法代表了社會前進與發展的方向，無論民間法具有如何珍貴的價值，其與國家法仍非同一層次的規范，更何況民間法本身良莠參雜，不具有普適性。故而，在促成國家法與民間法良性溝通與互動的過程中，我們必須堅持以國家法為價值取向，以民間法為補充。

（二）主要途徑

1.第一重進路是在立法層面對民間法的有益成分加以吸收：

事實上，國家法并非能囊括一切的行為規范。而民間法是根據傳統習慣形成的、經過人們反復證明有效并同樣為人們所共信共行的社會行為規范，它在司法實踐中能發揮的積極作用無可取代。筆者設想通過一定的程序，認可一部分合理有益的民間規范，使其上升為國家強制法。如此一來，新制定的法律將能更適用于社會，更有效地維持社會基本秩序。同時，民間法也能在這一互動過程中吸收法治精神，從而實現二者的共生發展。

2.第二重進路是在司法層面賦予法官一定靈活性加以協調

由于國家法與民間法的沖突，法官時常會面臨法理與情理的選擇困境。我們要明確的是：一個有信服力的、能為社會大眾所普遍認可的裁判結果理應較好地實現法律效果與社會效果的統一。在司法的運用過程中，它可具體表現為賦予法官能夠參考習俗靈活判案的權力，保障法官的自由裁量權從而充分發揮法官在協調國家法與民間法關系中的作用。尤其在私法領域的案件審理中，法官當以自身對公平正義、對法律效果與社會效果的追求為紐帶，實現倫理性與技術性的兼得，造就國家法與民間法的橋梁。

3.第三重進路是在機制層面糅合各地傳統觀念加以調適

在國家法與民間法之間尋求某種妥協是必須的，那何種方式可以既不枉法裁判，又充分照顧到民間法的合理成分呢？筆者認為訴訟并非唯一的糾紛解決機制，除此之外，仲裁可以有效解決當事人之間的商業糾紛，調解也可以很好地達成緩解沖突的目的。如在婚姻家庭領域中，調解因其只需雙方當事人自愿、合法的意思自治屬性，能夠很好地達到糅合各地傳統觀念加以調適的效果。

4.第四重進路是在文化層面對民間法與國家法加以整合

“法律既是從整個社會的結構和習慣中自下而上發展而來，又是從社會統治者的政策和價值中自上而下移動，法律有助于以上這二者的整合”。[3]現實中，習慣風俗、村規民約等民間行為規范是內生于社會生活的秩序，源自人們共信奉行的價值觀念，而這些價值觀念也正是國家法所需要尊重、體現的。誠然國家法與民間法蘊含的是兩種差距頗大的文化，但二者也存在著共同取向，故而在法律多元化發展的今天，以文化層面的協調來促進二者的整合是可行的。

參考文獻：

[1] 費孝通：《鄉土中國》，江蘇文藝出版2007年版，第2頁。

[2] 凌斌：“法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇”，《中外法學》2012年第1期，第121-135頁。

[3] [美]鉑爾曼：《法律與革命——西方世界法律傳統的形成》，中國大百科全書出版社1996年版，第664頁。