互聯網彈出式廣告的法律規制

劉文娟

一、互聯網彈出式廣告的概念界定

法國廣告評論家羅貝爾·格蘭曾經說過這樣一句名言：“我們呼吸著的空氣，是由氮氣、氧氣和廣告組成的。”對于互聯網彈出式廣告，我國尚無法律上的定義。有的學者認為，互聯網彈出式廣告是在一個網頁下載的過程中，在一個新打開的瀏覽窗口出現的廣告。有的學者則將彈出式廣告定義為強制性網絡廣告，即互聯網的廣告主體為了提高其廣告的傳播率、點擊率和廣告效果，利用先進的網絡技術對其廣告進行設置，使互聯網用戶不得不觀看或閱讀的廣告。還有學者認為，互聯網彈出式廣告是指互聯網廣告經營者或網站管理者運用自身優勢，未經互聯網用戶同意，影響其正常瀏覽，損害其權益，強迫其接收的廣告信息。[1]

二、互聯網彈出式廣告的危害

侵害互聯網用戶權益。首先，互聯網用戶的自主選擇權受侵犯，由于網站或廣告發布者相較于用戶在互聯網上占據技術上的優勢，其發布的彈出式廣告非經用戶同意或用戶未點擊，即出現在電腦屏幕上，妨礙用戶正常瀏覽或工作，侵犯了用戶的正當權益。其次，信息安全受到威脅，由于彈出式廣告未經用戶許可即出現的特性，再加上數量眾多，如用戶誤點，易于傳播惡意軟件或病毒、木馬，不利于用戶對自己信息安全的保護。最后，減損用戶精神權益，互聯網是互聯網用戶獲取資訊、娛樂乃至工作的重要虛擬場所，大量的彈出式廣告，另用戶煩躁，精神上良性狀態或利益收到損害。

破壞有序競爭環境。在他人網站播出彈出式廣告的行為，毫無疑問是一種不正當競爭行為。它違反了公平、自愿、誠實信用等原則，以損害其他競爭者利益的手段，來使自己獲利，當它在未經授權的網站上插播其廣告時，就會損害該網站經營者的利益，使該網站失去公平獲得該廣告收益的機會。同時也會損害與廣告投放商家有競爭關系的同類利益主體。

三、彈出式廣告的立法現狀及困境

目前，我國尚無針對互聯網彈出式廣告的專門立法，規制互聯網彈出式廣告的規定也更多是散見于一些法律、法規。比如，《廣告法》、《互聯網廣告管理暫行規定》、《互聯網信息搜索服務管理規定》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《計算機信息網絡國際聯網管理辦法》、《計算機信息系統安全保護條例》、《計算機信息網絡際聯網管理暫行規定》、《互聯網信息服務》等。

（一）責任主體不明確

我國現行《廣告法》對廣告規定了三類行為主體，分別是廣告主、廣告經營者和廣告發布者，并且對三類主體之間的權利義務關系進行了比較清晰的劃分。

實際上，互聯網彈出式廣告行為涉及的參與主體卻遠遠超過了《廣告法》作出的主體劃分。由于互聯網彈出式廣告的發布和傳播方式完全不同于傳統廣告，它是利用高新技術在虛擬的互聯網環境中完成的，種類更多、傳播范圍更廣，具有不可控性和無限性特征。互聯網彈出式廣告涉及的主體范圍也在不斷擴大，不再僅僅局限于傳統的廣告主、廣告經營者和廣告發布者，有時，彈出式廣告的發布還需要網絡服務商的參與，甚至一些自然人也自己設計、制作和發布商業性質的彈出式廣告。隨著互聯網的普及和網絡技術的成熟，許多《廣告法》意義上的廣告發布者，也能憑借掌握的網絡技術籌建網站或制作網頁，借助網絡這一平臺發布各種彈出式廣告。這種集廣告主、經營者和發布者三者于一身的“廣告主體”，打破了傳統單一型廣告主體身份，廣告主、廣告經營者、廣告發布者三者的身份界限在互聯網彈出式廣告中日益模糊，甚至出現了三者身份重合的現象。互聯網彈出式廣告主體外延的擴大，身份的混淆，使我們很難將它們各自的責、權、義區別開來。

（二）電子證據不易保全

電子證據保全不同于傳統證據的保全，它只能借助特殊的計算機設備和互聯網技術來完成，現實中許多的電子證據不是簡單的依靠網絡檢索和人工甄別的就能取得的，必須運用高超的網絡技術進行解碼分析才能固定，這不是一般技術人員能夠做到的。

最重要的是，目前我國對沒有從法律上明確電子證據保全的方式和標準，執法過程中監管部門對互聯網彈出式廣告載體即計算機設備、網絡服務器、存儲終端如何處理成為一個棘手難題。[1]

（三）監管面臨諸多難題

到目前為止，《廣告法》、《廣告行業自律條例》、《反不正當競爭法》等相關的廣告法律、法規對網絡廣告還沒有任何的監督、制約條款。這種現狀與網絡廣告的蓬勃發展形成了鮮明的對比。另外網絡廣告評估與監測機制不健全，網絡廣告的傳播價值難以得到市場認可。彈出式廣告主體的模糊性帶來的突出問題，無法歸責，例如，在他人網站非法植入彈出式廣告的人如何追責問題。

四、加強網絡廣告的對策與措施

完善網絡廣告法律規范，作為調整廣告業的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》，對網絡廣告主的界定沒有作專門的規定。因此，為了規范網絡廣告行為，防止虛假網絡廣告的出現，有必要對上述三部法律進行必要的修改，將網絡廣告納入其規范范圍，規范有關廣告主、廣告經營者、廣告發布者在設計、制作、發布網絡廣告中的行為。

強化行業自律，網絡廣告業與其他的市場競爭一樣需要行業自律，過度放縱只會使這一行業遭受損失。這里所說的自律包含兩層含義，一是網站和網絡廣告從業人員自身必須遵守廣告法和相關法規，抵制不正當競爭和虛假、欺騙廣告；二是在經營范圍內，規制所托管的主頁，一旦發現惡意廣告行為，應追究管理人的法律責任。[3]

改變網絡廣告的傳播方式。當瀏覽者打開網頁時，大量的網絡廣告進入瀏覽者的視野，極大地阻礙了對網頁的閱讀。其中很多廣告是瀏覽者不愿看到的。為了找到想看的內容，只能一次次的關掉或躲過這些廣告。這種“強迫式”的網絡廣告使廣大網民深受其害。為了改變這種現狀，就要改變網絡廣告的傳播方式。變“強迫式”為“許可式”。依據瀏覽者偏好、使用習慣等投放廣告。并且給予瀏覽者相當的控制權，使瀏覽者對信息有充分的選擇和修改的權利。

參考文獻：

[1] 王澤秋 ：“試析互聯網彈出式廣告的法律規制”，載《商》2016年第33期。

[2] 王大菡 ：“論網絡彈出式廣告的法律規制——以反不正當競爭法為視角”，載《法制與社會》2011年第6期。

[3] 李金英 ：“網絡廣告存在的問題及其對策探析”，載《中國市場》2010年第36期。