領事探視“征求意見稿”之我見

王勇

2018年3月26日，中國外交部網站公布了《中華人民共和國領事保護與協助工作條例（草案）》征求意見稿（以下簡稱《征求意見稿》）。外交部稱，為切實維護海外中國公民和機構的安全與正當權益，落實黨的十九大提出的關于全面依法治國、完善中國特色社會主義法律體系的總體部署，外交部結合工作實踐，起草了《征求意見稿》，現公開征求社會意見。

領事探視：作為一項國際習慣法的規則

領事探視源自《維也納領事關系公約》（以下簡稱《領事關系公約》）第36條第1款第3項的規定，具體是指派遣國領事機關和領事官員與被接受國拘禁的本國國民通訊聯系，對其進行探訪，并提供必要的協助。領事探視的主要特征有：第一，領事探視本質上是一項重要的領事職務，其目的在于對被接受國拘禁的本國公民提供必要的協助。與其他情形相比，被接受國拘禁者因被限制或剝奪人身自由，需要給予特別的協助，各國亦予以額外重視。派遣國通過領事探視可以了解并敦促接受國政府保障被拘禁本國公民的人道主義待遇以及其他合法權利。第二，領事探視的具體行為是指領事機關和領事官員所采取的保護和協助被拘禁海外公民的具體措施或手段，包括與被拘禁的海外公民通訊聯系、對其探訪以及提供包括法律協助在內的必要協助。第三，領事探視長期以來就是各國領事實踐的重要內容，在《領事關系公約》出臺之前就已存在，它已經成為了一項國際習慣法規則。

領事探視的法律依據有：派遣國的相關國內法、接受國的相關國內法、《領事關系公約》以及雙邊領事條約。其中，《領事關系公約》與雙邊領事條約是領事探視的主要法律依據。

領事探視在國家層面，是派遣國對于接受國的國家權利，亦即接受國對于派遣國的國家義務。在國內法層面，領事探視的雙方當事人均處于派遣國法律與接受國法律的雙重管轄之下。

領事探視具有重要的制度價值。首先，領事探視是國際法人本化趨勢下保障人權的重要措施。其次，領事探視既是國家保護海外公民合法權益的必要手段，又體現了國家不袒護、不縱容公民海外違法犯罪的原則。再次，領事探視以充分尊重當事人意愿為原則，領事機關和領事官員不得違反當事人意志而強行開展領事探視。

管窺《征求意見稿》相關規定的不足

第一，《征求意見稿》對于如何協調其本身與中外雙邊領事條約關于領事探視規定的差異之處沒有具體的規定。我國與外國締結的且迄今仍然有效的48個雙邊領事條約均含有領事探視的規定，這48個雙邊領事條約分別構成了我國在48個國家開展領事探視的直接法律依據。事實上通過對比，不難發現《征求意見稿》與這48個雙邊領事條約關于領事探視的規定還是存在較大差異的，主要表現在：（1）領事探視的具體行為；（2）領事探視的對象范圍；（3）領事探視的開始時間和探視頻率；（4）領事探視的例外情況等。那么，將來的《領事保護與協助條例》應當如何處理其與這48個雙邊領事條約的關系呢？這是必須予以明確的問題。

第二，《征求意見稿》在領事探視的開始時間方面沒有任何規定。一方面，合理地設置領事探視開始時間，有利于我國領事官員及時了解我國被拘禁公民因何被拘禁，有無程序不當或司法不公，以便我國領事機關盡快與接受國進行交涉。另一方面，合理地設置領事探視開始時間，有利于我國領事官員及時了解被拘禁公民在看守所中的生活健康狀況以及是否遭遇不人道的待遇，從而及時采取相關的行動。因此，合理地設置領事探視開始時間對于及時保護我國被羈押的公民以及督促我國領事機關積極履行探視職責意義重大。

第三，《征求意見稿》對于領事探視的頻率沒有任何規定。領事探視的頻率是指領事機關和領事官員可以重復探視被拘禁中國公民的時間范圍。雖然《領事關系公約》本身并沒有規定這一問題，但是隨著各國對于被拘禁海外公民人權保護程度的不斷提高，這一問題也越來越受到重視。可以說，合理設置領事探視的頻率對于駐外領事機關和領事官員持續地檢查并督促接受國當局改善被拘禁者的境遇，保障其獲得人道主義待遇而言，意義重大。從外國的普遍實踐來看，美國、德國、塞浦路斯、芬蘭、匈牙利、愛沙尼亞、韓國等國均強調在首次領事探視后的合理時間內可以再次探視。因此，《征求意見稿》也應該明確這一問題。

第四，《征求意見稿》在領事探視的例外情況方面沒有規定。領事探視制度的例外情況是指在特殊的情形下，領事機關和領事官員應該停止探視行為。規定我國領事探視制度的例外情況，旨在排除我國駐外領事機關和領事官員履行探視職責的客觀障礙，從而使我國的領事探視制度在符合實際的基礎上有效運作。目前各國通常采取兩種領事探視的例外方式。其一，被接受國拘禁的公民本人的明示反對。《領事關系公約》第36條第1款第3項的規定已經表明領事探視應該充分尊重個人的意愿。從國家實踐來看，美國、德國、匈牙利、塞浦路斯、芬蘭、愛沙尼亞、日本、韓國等國均強調不得違反被羈押國民的意愿強行開展領事探視。其二，接受國依本國法律拒絕我國領事探視。如果接受國依據本國法律拒絕我國開展領事探視，則我國駐外領事機關和領事官員應該停止領事探視。這既是屬地管轄權優于屬人管轄權的表現，又有《領事關系公約》第36條第2款的明確規定。此外，我國與外國簽訂的48個雙邊領事條約也都做出了與《領事關系公約》第36條第2款類似的規定。

第五，《征求意見稿》在領事探視的具體行為方面采取了列舉式的規定，包括探訪、聯系、旁聽庭審、核實情況、提供法律服務機構的名單。雖然《征求意見稿》相比較于2009年的《領事工作條例（征求意見稿）》已經有所改進，但是仍然存在兩個方面的缺陷。其一是《征求意見稿》對于被拘禁海外公民的協助局限于法律協助；其二是《征求意見稿》采取列舉式的規定無法涵蓋所有需要對被拘禁海外公民提供的協助類型。根據《領事關系公約》第36條規定，領事探視具體行為有：探訪、交流或通訊、代聘法律代表。但是從一些國家的國內法或者內部規定來看，領事探視的行為已經擴大到相當的范圍。此外，中國與外國簽訂的48個雙邊領事條約（協定）對于領事探視的具體行為，也做出了擴展性的規定。（1）《中國和美國領事條約》等7個條約規定了“領事旁聽審判或法律訴訟”。（2）《中國和日本國領事協定》等5個中外雙邊領事條約規定了“領事官員可以選擇適當的語言與被羈押國民交談”。（3）《中美領事條約》和《中國和加拿大領事協定》則規定了“領事官員有權供給被羈押國民食品、衣服、醫藥用品、讀物和書寫文具等生活用品”。（4）《中國和波蘭領事條約》和《中國和阿根廷領事條約》則規定了“領事可以為被羈押國民提供法律辯護或者法律申辯協助”。（5）《中國和韓國領事協定》規定：領事官員有權要求接受國向領館提供關于該國民被指控的詳細信息和庭審信息。

關于領事探視規定的完善建議

第一，《征求意見稿》應當協調好其自身與中外雙邊領事條約之間的關系。筆者建議《征求意見稿》可以規定，當本條例與中外雙邊領事條約的規定不一致時，中國領事機關和領事官員在接受國開展領事探視時，應當優先適用中國與該接受國簽訂的雙邊領事條約。

第二，《征求意見稿》應當明確規定領事探視的開始時間。筆者建議，《征求意見稿》在探視時間方面采取“盡快開始”的規定，這樣既有利于我國保護被拘禁的中國公民的人權，又有利于督促我國領事機關和領事官員積極履行探視職責。

第三，《征求意見稿》應當明確領事探視的頻率問題。筆者建議，《征求意見稿》可以規定：“領事探視在合理的時間內應當重復進行。”這樣既考慮到由于各國的司法體制差異或者各案具體情況的差異以及不同接受國的不同態度等因素，而無法設置一個統一的時間范圍，同時又有利于保護被拘禁的中國公民的人權。

第四，《征求意見稿》應當明確規定領事探視的例外情況。筆者建議，《征求意見稿》可以規定：（1）領事探視不得違反被拘禁公民的個人意愿。（2）如果接受國依據本國法律拒絕我國開展領事探視，則我國駐外領事機關和領事官員應該停止領事探視，并且應當將該情況記錄在案，向我國外交部領事主管部門及時匯報。

第五，《征求意見稿》應當擴大領事探視的具體行為范圍。筆者建議，《征求意見稿》可以規定：我國駐外領事機關與領事官員應當與被拘禁的海外公民聯系、探訪以及提供必要的協助，包括（1）必要的法律協助；（2）法律協助以外的其他必要協助。

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com