防衛緊迫性判斷標準的刑法教義學詮釋

張寶

摘 要：圍繞防衛緊迫性的判斷標準，域外刑法理論長期存在主觀標準說與客觀標準說兩種互相對立的觀點，我國刑法理論中雖然有客觀主觀說、區分說等觀點，但事后判斷標準說牢固地占據主流地位并成為指導司法實踐的基本準則。事后判斷標準說并不完美，相反，司法實踐中對正當防衛的認定偏差日益嚴重，該說難辭其咎。鑒于此，有必要從判斷時間、判斷對象、判斷立場等層面重新檢視防衛緊迫性的判斷標準，堅持以行為時的全部客觀事實為基礎進行一般人判斷。唯有如此，才能真正厘清不法侵害是否正在發生或迫在眉睫。

關鍵詞：正當防衛；防衛過當；防衛緊迫性

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2018）05-0056-08

防衛緊迫性是正當防衛的生命線，正確判斷不法侵害是否正在發生或迫在眉睫便成為認定正當防衛的基本前提，但實務中圍繞這一問題經常出現偏差。許多帶有正當防衛性質的案件如山東聊城于歡案之所以引起社會廣泛爭議，一個重要原因就在于審理案件的法院在防衛緊迫性判斷上出現了偏差，以致從根本上顛覆了案件性質，造成不良社會影響。鑒于此，筆者對防衛緊迫性的判斷標準進行檢視，在對中外相關刑法理論進行梳理、詮釋、甄別的基礎上提出新的認識。

一、防衛緊迫性的域外判斷

防衛緊迫性，即不法侵害已經存在或正在迫近。①對于防衛緊迫性的認定，域外刑法理論中存在主觀標準說與客觀標準說兩種相對立的觀點，前者系英美法系國家刑法理論界的主流認識，后者系大陸法系國家刑法理論界的主流認識。

（一）主觀標準說及其評述

1.主觀標準說的基本觀點

依據主觀標準說，判斷不法侵害是否已經存在或正在迫近，應當充分考慮反擊者的主觀意識，即只要防衛行為人有理由相信不法侵害正在進行，則即使該不法侵害客觀上并不存在，也應當認定其具備實施正當防衛的基本前提。②英國刑法理論界的通說認為，以正當防衛作為辯護事由的被告人應當在其所確信事實的基礎上接受審判，一般而言，只要被告人內心確信其正在遭受嚴重危及生命安全的致命性武力攻擊，且使用武力進行反擊是出于合理抵制該不法侵害、保護自身生命安全，其對于該武力反擊引起的犯罪指控便獲得充足的辯護理由，而不問其內心確信合理與否。③美國判例法和制定法都把“防衛人合理地相信為避免非法侵害而使用暴力是必需的”作為“為自身防衛進行合法辯護”的基本條件，即在是否存在不法侵害的判斷中加入了一般人認識標準，而不是純粹依據防衛行為人的主觀臆測。④總體而言，美國法雖然表述不同，但絲毫未改變依據主觀判斷的基本立場。

2.主觀標準說評述

英美法系國家的學者之所以在防衛緊迫性判斷上普遍主張主觀標準，與其奉行主觀主義刑法傳統有密切關系。由于判斷立場錯位、判斷對象狹隘，主觀標準說存在以下明顯缺陷。

（1）混淆了正當事由與可宥事由。例如，在美國刑法理論中，合法辯護事由在內容上包括正當事由與可宥事由兩大類。正當事由是指某行為從表面上看是違法的，但在特定情形下有利于社會，因而于此情形下行為人不僅不應承擔刑事責任，反而應受到法律鼓舞。可宥事由是指行為人雖然實施了違法行為，但從道德角度看其行為并不應受到譴責，因而應免除其刑事責任。⑤換言之，主張正當事由就是承認某行為符合具體犯罪構成，但對其違法性存有疑問；主張可宥事由則從根本上承認某行為的違法性，只不過因存在特殊情形而不對行為人進行歸責。⑥從根本上講，正當事由具有社會正義性；可宥事由畢竟造成了法益侵害，因而具有非正義性。基于二者之間的區別，如果發生事實認識錯誤，即客觀上不存在正在進行的不法侵害而行為人卻真誠、合理地相信不法侵害存在，進而實施了防衛行為，于此情形下并不能排除該行為實際侵害合法權益、危害社會的客觀事實，只不過由于行為人具有道德上的可寬恕性，所以不對其處以刑罰。一個合理失誤的行為人在道德上不應受譴責，因而可以免責，這并不意味著其殺死一個無辜的人或對其并未構成致命性威脅的人的行為是正當的。⑦但依照主觀標準說，此種情形下行為人可以正當防衛為辯護事由。顯然，主觀標準說與英美刑法理論對正當防衛的性質界定并不相符，抹殺了正當事由與可宥事由之間的界限。

（2）可能導致實踐中不合理的結論。根據美國《模范刑法典》第3.04條第（1）項，行為人只要相信對他人使用武力是防止他人在當時情況下針對自己使用非法武力所必要，其對他人使用武力便具有正當性。⑧對這一句式進行結構分析，可以得出兩層含義：行為人必須相信對事實上的不法武力作出反應的必要性；只要行為人相信存在不法武力，則即使不法武力事實上并不存在，其也擁有使用武力的特權。⑨問題在于，如果嚴格執行這一標準，某些情形下就會得出不合理的結論。例如：某商店曾連續遭遇搶劫。一天，劫匪又試圖闖入，店主于是向天空鳴槍示警，但劫匪仍繼續攻擊商店。此時一名警察趕到現場，為幫助店主解圍而靠近商店，遺憾的是店主將他視為劫匪成員，在向其他劫匪開槍的同時也向該警察開槍，該警察意識到店主把他當成劫匪，但由于現場嘈雜混亂，根本無法向店主喊話澄清。那么，當時情境下警察該怎么做呢？如果他不向店主開槍，就可能被店主傷害；如果他開槍傷了店主，則能否以正當防衛為由將開槍行為正當化？如果依照美國《模范刑法典》，就會得出不幸的結論，即警察的還擊行為不能構成正當防衛。因為依據該法，店主因確信開槍是為了保護自己不受非法武力侵害而擁有使用武力的特權，另外，警察已經知道店主將他視為一個劫匪成員，因而不能認定店主使用武力是不法的。⑩這種結論顯然有失公正：一方面，警察為保護店主合法權益而積極依法履行職務；另一方面，當警察的生命健康遭受嚴重威脅時，法律給其的選擇卻是要么屈從于店主的武力，要么還擊但卻不能援用使用武力的特權而使其防衛行為正當化。至此，主觀標準說的弊端暴露無遺。

（3）容易導致法益保護失衡。主觀標準說的基本邏輯是，防衛行為人只要主觀上真誠、合理地相信存在正在進行的不法侵害，便可行使防衛權利，這實質上等于賦予防衛行為人無限防衛權利。其實，行為人對防衛緊迫性的判斷有可能是完全錯誤的，這種主觀上的錯誤有時還是重大過失，將其因此采取的所謂反擊行為一律認定為正當防衛，對相對人法益的保護就會形成一個巨大的漏洞。B11對此，有學者深刻分析指出：依據主觀標準說，只要防衛行為人主觀上是真誠的，其行為就是理性的，這種判斷方法過于主觀化，以致將行為理性與否的判斷完全維系于行為人主觀臆斷，無疑會使法律的客觀功效出現漏洞并毀于一旦。B12

（二）客觀標準說及其評述

1.客觀標準說的基本觀點

與主觀標準說相反，客觀標準說堅持不法侵害是否存在或正在迫近應以客觀事實為判斷標準，只要客觀上不存在正在進行的不法侵害，則即便行為人主觀上十分確信不法侵害存在，也從根本上欠缺正當防衛的前提條件。大陸法系國家刑法學者基本上都堅持這一立場。例如，德國刑法學者韋塞爾斯教授認為：德國《刑法典》第32條（即正當防衛條款——筆者注）意義上的現時侵害是否成立，認定依據是行為時的客觀情況，而不是行為人的主觀認識與感受；如果客觀上并不存在不法侵害，但行為人錯誤地認為有緊急防衛的必要，其所采取的防衛措施就不是合法的而是違法的；此種情形下，行為人的行為是否構成可罰性，要根據相關認識錯誤規則而定。B13耶塞克教授也認為，侵害現時性的判斷應以行為時及此前客觀存在的具體情形為依據。B14羅克辛教授更是旗幟鮮明地提出，人們應當根據什么標準來回答危險是否存在呢——必須事前地，也即立足于這個反擊行為之前的基本事實，客觀地加以判斷。B15需要指出的是，德國有少數學者盡管堅持客觀判斷的基本立場，但在某些具體問題如對防衛緊迫性的認定究竟是依照一般人認識標準、裁判者認識標準抑或另有其他標準上有不同認識。在對事前客觀事實的認定上，沙夫斯泰因教授就提出，真正具有核心決定作用的是與行為人有密切聯系的理性觀察者的客觀判斷。倫克納教授則對危險的判斷提出了更高的客觀化要求，認為應根據行為時的全部人類經驗知識，所根據的一切情節都必須事實存在。B16

在日本刑法理論中，由于判斷違法性的通說堅持客觀違法論的基本立場，所以對防衛緊迫性的判斷也多奉行客觀標準說。例如，高橋則夫教授提出，對于不法侵害是否已經存在或迫在眉睫，只能從客觀上加以判斷，而不應以反擊者的主觀意識為標準，因為侵害的緊迫性是正當防衛的前提要件問題，而積極加害意思是防衛意思或防衛行為相對性問題，不應將二者混為一談。B17需要指出的是，同德國一樣，日本刑法學者盡管在基本立場上普遍堅持客觀判斷，但在具體問題上也存在一定分歧。如在判斷時間上，有學者主張事前判斷，也有學者主張事后判斷；在判斷立場上，有學者主張裁判者標準，也有學者主張一般第三人認識標準。受德國、日本刑法理論影響，我國臺灣地區刑法理論界和司法實務中對防衛緊迫性的判斷基本上都堅持客觀判斷標準。

2.客觀標準說評述

宏觀上看，在防衛緊迫性的判斷上，大陸法系學者之所以普遍選擇客觀標準說，主要源于其刑法基本立場。如前所述，在判斷違法性問題上，客觀違法論在大陸法系國家刑法理論中一直占據通說地位，認為違法性就是對法規范的違反，因而判斷違法與否原則上不應考慮行為人作出行為時的內心思考，而要客觀地加以判斷，即使在例外情況下有限地承認主觀違法要素的存在，也是從有無法益侵害危險這一事實出發的。B18可以發現，客觀違法論的實質在于提出違法與否的判斷對象是法益侵害行為或危險引起行為這一客觀情勢。B19基于此，行為人對違法與否的主觀感受不能成為判斷違法性的標準。正如平野龍一教授指出：問題不在于規范的理論構造，法的目的在于保護法益，因此，只有客觀上發生了侵害或存在嚴重危及法益的事實或危險，才有運用法律加以干涉的必要，干涉的基本目的是防止類似行為再次發生，因而違法性的實質就在于對法益造成侵害或威脅這種客觀要素，而非藏置于行為人內心的抽象人格，違法與否的判斷根據也便只能是行為在客觀上是否已經實際侵害或嚴重危及法益，而不是行為人的內心認識。B20至此可以清楚地發現，在防衛緊迫性的判斷上，大陸法系刑法理論之所以堅持客觀判斷標準，與其客觀違法論的基本立場密切相關。

微觀上看，客觀標準說盡管整體上較主觀標準說更具合理性，但其某些論斷也時常遭受質疑。例如，有學者認為：沙夫斯泰因教授提出的“交往圈子”主張會過分限制對危險的判斷，因為當判斷主體來自不同群體時，基于各自不同的背景、認識，對于客觀上是否存在一種真正的緊急狀態便可能得出不同的結論；倫克納教授提出的“危險判斷應當同當時全部人類經驗知識相聯系”更不具科學性，因為事物總是不斷地發展變化，在所有的學術爭論中，絕對沒有爭議的最高認識其實并不存在。B21

二、防衛緊迫性的國內解讀

（一）學說主張

我國刑法雖然明確規定存在正在進行的不法侵害是正當防衛的基本前提，但對如何判斷防衛緊迫性并未形成精致的理論架構。綜觀現有理論，主要存在客觀主觀說、區分說、事后判斷說三種主張。客觀主觀說認為，不法侵害存在與否原則上應以防衛行為人的主觀認識為標準。這里，主觀認識的內容是指一般人的正常認識，即只要一般人立足于行為時的情形認為存在防衛緊迫性，就應認定防衛行為人認為存在正在進行的不法侵害并采取防衛措施成立正當防衛；反之，如果一般人立足于行為時的情形認為不存在防衛緊迫性，則即便防衛行為人認為不法侵害正在進行，也不得認定成立正當防衛。簡言之，客觀主觀說認為一般人的經驗判斷是判斷防衛行為人的主觀認識正確與否的標準，進而也是決定正當防衛成立與否的標準。B22區分說立足于正當防衛風險分擔原則，提出當防衛行為人對不法侵害的有無產生錯誤認識時，應當采取事后判斷標準；而當防衛行為人對不法侵害的程度產生錯誤認識時，應當采取事前判斷標準。B23事后判斷說認為，不法侵害客觀上是否存在及其強度大小只能在結果查明后予以判斷，防衛行為人主觀上對不法侵害事實的錯誤認識并不影響對其行為給社會造成損害進行價值評價，即該種情形下成立假想防衛。至于防衛行為人是否應因此承擔刑事責任，要依據事實錯誤原則進行處理。B24盡管客觀主觀說、區分說的影響日漸有力，但事后判斷說在我國刑法理論中牢固地占據主流地位，并成為指導司法實踐的基本準則。

（二）理論評述

1.客觀主觀說存在的問題

從基本立場來看，客觀主觀說雖然明確提出主觀判斷標準，但對行為人主觀認識內容的認定又提出應以社會一般人認識為標準。為什么判斷行為人的主觀認識要以社會一般人認識為標準？對此，該理論未作明確回答。進一步追問，一方面認為判斷不法侵害是否存在應以防衛行為人的主觀認識為標準，另一方面又提出認定防衛行為人的主觀認識要以社會一般人認識為依據，那么對不法侵害的判斷而言，究竟是采取行為人認識標準還是社會一般人認識標準？對此，客觀主觀說顯然存在認識上的混亂。該理論一方面意圖將不法侵害判斷客觀化，另一方面又想堅持主觀說的基本立場，于是在行為人認識與社會一般人認識之間進行概念偷換，但如此一來，不僅沒有堅守主觀說的基本立場，反而引起一系列認識上的混亂，難以表明自己的真正立場。

客觀主觀說的堅持者以日本學者藤木英雄、川端博等人的主張為論據來佐證其理論合理性，事實上是對藤木英雄等人主張的誤讀。持客觀主觀說者提出：藤木英雄認為，在誤想防衛場合盡管不存在正在進行的不法侵害，但只要行為人確信存在且其確信有一定程度的合理性，即應成立正當防衛；川端博基于二元的人的不法論，更是直接提出應從一般人認識出發判斷有無不法侵害。B25但事實是，對于不法侵害的認定，這兩位學者秉承的都是純粹客觀說的基本立場，而非如客觀主觀說論者認為的系帶有客觀性的主觀說。因此，客觀主觀說的論據并不充分。事實上，在不法侵害的判斷問題上，只要堅持以社會一般人認識為標準，就不可能持主觀說立場。客觀主觀說論者盡管明確宣示其持主觀說立場，但究其實質，所堅持的也不過是客觀說的基本主張。

2.區分說存在的問題

區分說論者提出，認定不法侵害事實的本質是，針對損害結果的發生，根據社會公眾普遍的善惡觀念，在防衛人與被防衛人之間進行公平的風險分配。這一觀點值得稱道。但是，其將劃分風險的依據，即當防衛人對不法侵害的有無產生錯誤認識時采取事后判斷標準，而對不法侵害的嚴重程度產生錯誤認識時采取事前判斷標準，僅僅歸結于社會民眾的普遍善惡觀念這一道德情感層面，而未進行更深層次的法理分析。這不能不說是一個極大的遺憾。

在區分說論者看來，當防衛行為人對不法侵害的存在產生錯誤認識，進而采取所謂的防衛措施造成被防衛人權益受損時，之所以采取事后判斷標準來認定防衛緊迫性，僅僅是因為此種情形下被防衛人實際上沒有實施任何非法侵害，而防衛人卻給其造成了損失，于是被防衛人必須得到更多保護，因認識錯誤而發生嚴重后果的風險應當由防衛人承擔。B26問題在于：就法益衡量而言，正當防衛并不像緊急避險那樣嚴格要求所保護法益客觀上須顯著大于所損害法益，而只要求防衛處于最低限度內即具有相當性，因此，僅以法益衡量為基礎在防衛人和被防衛人之間分配風險是否科學存在疑問。另外，根據我國《刑法》第20條第2款，防衛行為只要沒有明顯超過必要限度、造成重大損害，就符合正當防衛的限度要求。因此，只要防衛行為的客觀結果屬于必要的最低限度內的損害，該行為便具有正當性。這種必要的最低限度的范圍，應從防衛者所處的具體情境、實際上能夠利用的防衛手段、防衛能力等方面進行認定，并在保障防衛權行使不被過度限縮的范圍內予以廣泛承認。只要針對侵害行為的防衛手段在必要的最低限度內，則即使防衛行為所引發結果大于所侵害法益，也不應否定其相當性。B27基于此，區分說論者試圖立足于法益衡量而將結果風險加負于防衛行為人，這似乎缺乏牢固的理論根基。

表面上看，將防衛行為人對侵害事實的錯誤認識分為對不法侵害有無的錯誤認識及對不法侵害嚴重程度的錯誤認識是涇渭分明的，但社會現實紛繁復雜，特定情境下想要真正對二者進行區分并不容易。更何況還可能存在二者競合的情形，一旦如此，究竟以什么標準在防衛人與被防衛人之間分配風險，區分說論者恐將無所適從。尤其在第三人實施防衛的場合，問題將更為嚴重。

3.事后判斷說存在的問題

（1）容易導致民眾無所適從，不利于對公民行為進行規范引導。我國《刑法》第20條的規范意義在于向公民宣示這樣一種合法狀態：當面臨不法侵害時，為了保護合法權益免遭非法侵害，任何人都可以果斷地采取防衛性措施予以反擊。B28但事后判斷標準明顯不利于對公民行為的引導，尤其在第三人實施防衛的場合，容易導致民眾在不法侵害面前無所適從。例如，警察甲與公民乙之間有世仇，一天，喝醉酒的甲在回家路上看到下班歸來的乙及乙的好友丙，就掏出隨身佩槍瞄準乙，丙看到后情急之下撿起腳下的一塊石頭對準甲猛扔過去，致甲當場摔倒，后腦勺著地摔成重傷。事后查明，甲下班時已將彈夾取下放在辦公室，由于甲醉酒忘記這一事實且殺乙心切，導致用空槍瞄準乙意圖射殺。就本案而言，如果依照事后判斷標準，由于甲所持槍里沒有子彈，所以不存在正在進行的危及乙生命安全的不法侵害，丙的行為就極有可能被認定為故意傷害罪。如此一來，丙冒險救人卻可能被判刑入獄，當面臨迫在眉睫的不法侵害時，出手相助還是不出手相助將成為善良民眾的艱難抉擇。一旦如此，正當防衛立法的規范指引功能將喪失殆盡。

（2）容易造成正當防衛實踐背離法理。我國刑法理論界普遍認為，正當防衛的成立要件是符合防衛起因、防衛意圖、防衛對象、防衛時間、防衛限度五個方面的基本條件，認定某一行為是否成立正當防衛，必須考察其是否同時具備這五個條件。然而，事后判斷說僅在結果查明后才對防衛緊迫性予以判斷，根本不考慮行為當時可能對防衛行為人反擊行為的實施產生重要影響的客觀事實，容易導致實踐中陷入“唯結果論”的邏輯，產生只要事實上不法侵害沒有發生，就是不存在不法侵害的錯誤認識。這種“唯結果論”邏輯判斷顯然背離了關于正當防衛整體判斷的基本法理。

（3）對防衛行為人過于嚴苛，不利于其權益保護。如前所述，事后判斷說的基本邏輯是在結果查明后由裁判者對防衛緊迫性存在與否進行最終判斷，這對防衛行為人而言顯然過于嚴苛。因為實踐中凡需要行使正當防衛權利的場合往往存在激烈的沖突與對抗，有時被侵害人甚至面臨生死考驗，此種情形下因過度恐懼、驚愕、興奮、狼狽而難以細致辨明不法侵害的真實狀態是人性使然。因此，不能過分期待防衛行為人實施防衛行為時能夠像法官一樣對不法侵害存在與否及其強度如何作出冷靜的判斷。B29否則，就是強人所難，不利于保護防衛行為人的合法權益。

（4）在行為人對不法侵害事實發生認識錯誤的場合，往往得出不當結論。其一，當侵害人使用虛假的大殺傷力工具實施不法侵害時，事后判斷說認為沒有成立正當防衛的空間，這并不科學。按照事后判斷說的邏輯，行為人使用虛假的大殺傷力工具實施不法侵害，而被侵害人誤以為真并實施了高強度防衛反擊，以致造成不法侵害人死亡或嚴重傷害時，不成立正當防衛，因為實施不法侵害的行為人使用的工具性質決定了其不可能對法益造成任何實質性侵害，此種情形下缺乏防衛緊迫性。這種理解顯然過于狹隘。因為刑法中有關阻卻違法事由的規定，涉及的乃是一種關于違法性的整體評價。換言之，刑法上具有阻卻違法效力的事由并不以刑法領域中的規范為限，某一行為是否適法或違法，應立足于全體法規范進行統一性評價。B30因此，在處理現實生活中各種涉及阻卻違法性案件時，應以維護法秩序的統一性這一法理作為基本前提進行法律解釋。B31就不法侵害的判斷而言，在行為人使用虛假的大殺傷力工具實施不法侵害，如使用仿真手槍進行搶劫的場合，雖然客觀上不可能造成法益侵害，但畢竟給社會民眾的安全感及社會生活秩序造成了相當程度的沖擊，因而在法律規范評價上難以輕易將其認定為輕微的不法侵害。B32對此，韋塞爾斯教授深刻指出，使用仿真武器搶劫銀行或強行勒索與出于開玩笑的純粹的假象侵犯不同，后者不以任何法益侵害為目的，因而對它的防衛只能適用假想緊急防衛規則，但對于前者，如果行為人的舉止被認真對待，導致引來相應的防衛措施，那就咎由自取了。B33其二，當防衛行為人對不法侵害強度的錯誤認識不可避免時，事后判斷說認為只能成立意外事件，這也有損實質公正。雖然意外事件與正當防衛都屬于排除犯罪性事由，但在法律實質評價上，二者之間存在重大差異。正當防衛是為了保護合法權益免受非法侵害，因而應得到全面肯定和積極鼓勵；意外事件雖然在最終結果上不追究行為人的刑事責任，但原因是行為人主觀上對危害結果的發生并無過錯，不能對其進行主觀歸責，就終極評價而言，由于其客觀上畢竟給社會造成一定程度的損害，所以在規范設定上基本還持否定態度。B34不僅如此，由于我國刑法理論通說認為針對意外事件也能實施正當防衛，所以一旦認定防衛行為人對不法侵害強度的錯誤認識不可避免時只能成立意外事件，就會導致更不公正的結果。因為此種情形下被侵害人在法律上處于一種毫無出路的境地：要么不防衛，任由不法侵害行為人施害；要么防衛，但當不法侵害行為人針對其防衛措施再度還擊時只能選擇忍受，因為此時不法侵害人的還擊是正當防衛，而針對正當防衛不允許實施逆防衛，否則一旦造成對方損害便要受到刑罰處罰。B35

三、“以行為時全部客觀事實為基礎的一般人判斷”標準之提倡

如前所述，關于防衛緊迫性判斷，無論是域外的主觀標準說、客觀標準說還是我國的客觀主觀說、區分說、事后判斷標準說，都存在一定的缺陷與不足。因此，有必要從判斷時間、判斷對象、判斷立場等多個層面重新對防衛緊迫性判斷標準進行檢視。概括而言，認定不法侵害是否正在進行或迫在眉睫，必須堅持以行為時全部客觀事實為基礎的一般人判斷，即假設一個具有正常理智和判斷能力的社會一般人，讓其置身于行為時的情境之中，看其是否會得出存在防衛緊迫性的結論，繼而判斷防衛人的反擊行為是否成立正當防衛。下面從判斷時間、判斷立場、判斷對象層面對這種情境判斷模式進行解析。

（一）判斷時間：事前判斷

事后判斷屬于對已然事實的回溯性思考，這種思考能夠在自然意義上保證防衛緊迫性判斷符合科學因果法則，但問題在于，科學因果法則本身也不是孤立于客觀事實之外的，而需要借助于對客觀事實的分析才能形成。離開行為時已存在的客觀事實和基本社會生活準則來判斷不法侵害是否存在或迫在眉睫，這幾乎難以實現，因為人們必須與這種行為同時而不是在其后確定該行為是否已被正當化。B36基于此，筆者認為，防衛緊迫性判斷在時間上必須堅持事前判斷。

1.事前判斷契合正當防衛的法政策目的

法律之所以創設正當防衛制度，根本目的在于賦予被侵害人或第三人實施防衛的權利，繼而保護合法權益免遭非法侵害。因此，在防衛緊迫性的判斷上，關鍵問題不是純粹地考慮侵害行為與防衛行為之間的時間差，而是考察被侵害人或第三人如何才能有效保護自己或他人的利益。一般而言，由于侵害行為越接近完全造成侵害階段，防衛者越難防衛或承擔風險越大，所以如果立足于正當防衛制度的法政策目的，則認定防衛緊迫性的時間點不易過分滯后。事后判斷說的時間基準是客觀結果發生時而非行為時，因而對防衛行為的刑法評價總是事后性的，加上在判斷要素上幾乎不考慮防衛人反擊時已存在的可能實際影響其行為的客觀事實，因而最終陷入“唯結果論”的認識邏輯。事前判斷以行為時為時間基準，充分考慮行為時特殊的客觀環境因素，顯然更加契合正當防衛制度的法政策目的。

2.事前判斷有助于限縮防衛過當或假想防衛的成立范圍，更充分地保護防衛行為人的權利

如前所述，事后判斷說對防衛緊迫性的判斷是回溯性的，忽視對防衛緊迫性存在與否具有決定性意義的環境因素，在防衛行為造成嚴重后果的情形下輕易認定成立假想防衛或防衛過當。事實上，不法侵害的危險并非只是結果上的危險，更主要的是行為時的危險。判斷不法侵害的危險應主要著眼于行為時法益受到的侵害或面臨的危險，判斷防衛緊迫性的時點當然也應當是行為時而非裁判時。基于此，事后判斷顯然過于滯后。事前判斷根據行為時及此前的情境，對是否存在正在進行的不法侵害進行預測，只要防衛行為沒有脫離社會相當性，就認定其在法律認可的范圍之內。B37這不僅有助于將防衛過當或假想防衛壓縮在相對狹小的空間內，而且不會對防衛行為人提出過于苛刻的要求，從根本上有利于保障防衛行為人的合法權益。

3.事前判斷有助于防止對防衛行為進行割裂性評價，實現評價進路的精確化、科學化

以結果為核心和邏輯起點的事后判斷標準必然導致對防衛行為的割裂性評價。原因在于，防衛行為的實施往往是一個持續演進的過程，面臨不法侵害、實施防衛反擊、對不法侵害者造成一定程度損害等環節共同組成了完整的防衛行為鏈條，而客觀的損害結果通常只是這一鏈條中的部分行為所致。如果立足于事后判斷，往往導致對整個防衛行為鏈條進行不當抽取和裁剪，從而將造成不法侵害人死傷等結果歸責于防衛行為中某些具體的行為動作。B38一旦如此，不僅人為地增加正當防衛認定的復雜性，而且可能導致在違法性判斷上得出不適當的結論，進而損及案件的實質公正。

（二）判斷立場：社會一般人認識

在防衛緊迫性的判斷立場上，主張基于社會一般人認識進行經驗式判斷是有很大影響力的見解。如德國刑法學者羅克辛提出，必要防衛的判斷標準應當事前地根據一位審慎的第三者觀察的結果來確定。B39日本刑法學者野村稔也認為，應當根據一般人的觀點來判斷行為是否具有侵害法益的危險。B40我國也有學者提出應以社會一般人認識來認定防衛緊迫性，如李海東教授提出可防衛狀態的判斷應當以普通第三人的認識為標準，而不是以侵害人的主觀判斷為基礎。B41筆者認為，對防衛緊迫性的判斷在認識立場上必須堅持一般人標準。理由如下。

1.刑法規范的基本屬性使然

關于刑法規范的屬性存在一元規范論與二元規范論之爭。在筆者看來，由于刑法一經公布便意味著向社會宣告不得實施符合犯罪構成要件的行為，從而為民眾確立了行為準則，所以刑法規范當然是行為規范；一旦有人實施刑法分則規定的具體犯罪行為，法官就會通過審判確認其犯罪并判以相應的刑罰，因而刑法規范也是裁判規范。刑法規范首先應當是行為規范，其次才是裁判規范。B42對于行為規范而言，由于其是為保護社會生活中的重要利益而以社會一般人為對象，是對一般公民的行為而非某個人的行為進行指引，所以在判斷某行為是否具有侵害法益的危險時，必須以社會通常觀念即社會一般人認識為標準。只要行為對法益侵害的事實或危險客觀存在，且依照社會一般人經驗判斷該不法侵害正在進行，就應當認定防衛人的反擊行為符合防衛緊迫性要求。否則，就會導致刑法規范喪失指引功能，社會也就會陷入失范狀態。B43

2.實現積極的一般犯罪預防的要求

刑罰的目的在于實現犯罪預防。基于法的規范分析，要想維護刑法規范的有效性，保護法益不受侵害，鞏固或增強國民的規范意識，確保民眾對法的信賴感不動搖，除了對違犯刑法規范的行為施以刑罰，還要積極引導社會一般人的行為舉止，防止一般人效仿類似行為。實現這一目標的關鍵，在于以社會一般人認識為標準來判斷某行為是否構成對刑法規范的違犯。當行為人基于動搖規范效力的意思而著手實施某種行為時，如果一般社會民眾基于經驗認為危險性客觀存在，就應當認為對行為人動用刑罰具備正當性。反之，沒有動用刑罰的必要。B44正當防衛在保護合法權益免受非法侵害的同時，還具有實現犯罪預防的功效，即通過允許對不法侵害者實施防衛行為且阻卻違法性而使一般人不敢輕易實施不法侵害，從而達到防衛社會的目的。既然如此，為了更好地發揮正當防衛的犯罪預防功效，就必須對作為其基本前提的防衛緊迫性的認定堅持社會一般人認識標準，進行經驗式判斷。