澄清關于“實質重于形式”的幾個問題

文/肖勝 編輯/靖立坤

對于形式違規但實質合規的情形，不能因“實質重于形式”而免除其形式違規的責任。

目前“穿透式監管” “實質重于形式”已成為監管與檢查的原則。但在實際執行中，對此仍存在一定模糊認識，不利于外匯業務監管和檢查工作的開展，也不利于未來改革方向和政策的設計，亟待澄清相關認識。

“實質重于形式”原則下，“形式”是否仍然重要

筆者認為，“形式”是為服務實質管理而存在的，實質合規但形式違規，仍應追究其責任。

從外匯監管和檢查角度看，“穿透式監管”或“實質重于形式”原則，是要堅持穿透業務的表面形式，結合資金來源、中間環節及最終去向，綜合判斷業務實質是否存在虛假、違法違規或不正當的交易意圖和目的。實踐中，業務形式和業務實質違規與否，可產生4種組合情形（見表1）：

對于表1中情形1、3、4的處理，各方在適用“穿透式監管”或“實質重于形式”的原則上，一般不會產生分歧；但對于情形2（形式違規但實質合規），則容易產生模糊認識，即認為根據“實質重于形式”的原則，可不追究其形式違規責任。對此應從認識上予以澄清，即對于形式違規但實質合規的情形2，不能因“實質重于形式”而免除其形式違規責任。主要基于以下理由：

第一，從依法行政和執法角度看，無論是形式違規還是實質違規，均應追究法律責任。形式違規不予追究不符合法治精神，也不符合立法原意。

第二，有關業務手續、單證、賬戶管理、盡職審核等“形式”規定和要求，本身就是為了提高監管效率、保障“實質”合規而設計出臺的，雖不能100%保證業務實質合規，但能極大地提高監管效率、保障多數業務合規。因此應通過監管和檢查確保形式規定的貫徹執行。

第三，一旦放棄對情形2的追責，會產生比較深遠的影響：一方面意味著只要業務真實銀行就無需執行形式規定，導致形式規定成為虛設；另一方面則意味著，監管和檢查對違規的認定都不能再依賴于流程、賬戶、單證以及審核方面的形式規定，必須以穿透查實基礎交易虛假甚至是交易目的非法為根本要件。這不僅會加大監管難度，而且意味著銀行問題只能通過對企業的檢查來反證，再也無法直接對銀行開展監管和檢查。

銀行未盡職審核僅是形式責任嗎

在適用“實質重于形式”的過程中，還應進一步區分主體類型，充分認識到在同一個外匯業務中，企業和銀行具有不同的權利和義務，也具有各自不同的實質和形式責任。

對于企業而言，作為外匯業務的發起者、控制者以及交易結果的承擔者，需要對其自身交易的真實性、合規性負責，其形式責任在于其是否按規定履行了相關手續、提交了相關單證、開立和使用了相關賬戶，以及是否滿足了其他程序性監管要求等；其實質責任則在于，是否具有真實合規的交易背景、是否以欺騙等虛假手段或構造交易達到非法目的。

對于銀行而言，作為企業外匯業務的經辦者，由于本身并不是外匯業務發起、控制以及交易結果承擔的主體（故意與企業串通的情形除外），因而僅需對其經辦業務過程中是否合規盡職負責，相應，其形式責任和實質責任也均與企業不同。其形式責任在于，是否按規定落實單證審核、手續辦理、資金匯兌和結算、賬戶管理等程序性要求；其實質責任在于，是否對交易的真實合規履行了展業原則，是否對發現的或應發現的異常可疑情況進行了盡職審查。就后者而言，只要銀行未按規定盡職審核，客觀上造成企業違規業務通過審核并實施的潛在風險和隱患，銀行就構成了實質違規。至于最終企業行為是否真是虛假交易，并不會從實質上影響對銀行違規的認定，但會影響銀行違規導致后果的大小，進而影響對銀行的量罰（見表2）。

表2 銀行是否盡職審查的4種情形

以表2的情形2為例。銀行在為企業辦理業務過程中，雖然窮盡其手段做到了合理盡職審核，但最終在專項檢查中企業仍被查實交易背景虛假。在該情況下，雖未避免企業違規，但銀行履行了其責任義務，應予以免責，不認定為違規。這里同時涉及以結果為導向的監管問題（以結果為導向，主要指監管部門讓銀行專注于試圖實現的結果，并據此自行決定實現結果的最有效方式）。以結果為導向并不意味著完全以最終結果作為銀行是否違規的判定標準，因為很多行政調查或刑事偵查手段遠遠超出銀行的權限，銀行不可能完全確保交易真實。

再看表2的情形3：銀行未對異常客戶及其業務可疑點盡職審核，盡管最終未能查實企業交易虛假，但銀行未盡職審核的行為客觀上存在放任虛假交易和違規業務發生的潛在風險和隱患，因此仍應認定銀行違規并予以處罰（未造成嚴重后果可從輕處理）。

在“實質重于形式”和便利化改革的要求下，是繼續堅持還是放松銀行審核

筆者認為，應繼續堅持優化完善銀行審核。

第一，銀行審核不是簡單的管理形式，而是國際金融監管的通行規則。無論是巴塞爾、FATF，還是各國金融監管部門，都把“了解你的客戶（KYC）”與“盡職審查（CDD）”作為銀行業務辦理、風險管理和內控體系的重要規則，作為實現相關管理目標、防范相關風險的關鍵手段，且對銀行審核要求不斷趨嚴。外匯管理中銀行審核則是防范異常資金跨境流動的重要抓手，盡管不能100%地防范外匯違法違規行為發生，但確保了跨境資金流動的總體健康有序，也并不比國外監管更嚴格，這從大量國外反洗錢監管處罰案例中可以看出。

第二，銀行審核本質上不是便利化改革的障礙，而是適應我國當前可兌換狀況的必然要求。當前，我國采取了包括銀行真實性審核在內的大量政策措施，來維護尚未完全可兌換情況下外匯管理的有效性。因此，不能簡單地以可兌換國家的情況和跨國企業訴求來評價和對標我國外匯便利化和銀行審核問題。在不具備完全可兌換基礎的情況下，為促進便利化而過度放松銀行審核，意味著外匯管理有效性的削弱和相關風險的放大，也喪失了部分監管和調控的關鍵手段。

第三，應優化和完善銀行審核，不能為了便利化而放松。當前外匯管理部分法規由于規定過于細致具體，不僅表現出彈性不足、監管僵化的缺陷，也在一定程度上影響了銀行業務辦理的便利化。對此，應優化和完善銀行審核，更多運用結果導向的監管理念，賦予銀行自主權和靈活度，使其專注于對風險的識別和風險管控措施的建立，自主決定審核要件和流程，從而為多數正常經營企業提供更多便利。但在此過程中，不能“過猶不及”，以放松銀行審核為代價來實現便利化，更不能主動放棄銀行審核的“前沿陣地”。這不僅無法管控風險，也與“三反”等其他領域監管規則相悖。

相關操作建議

一是正確認識“實質重于形式”的原則。堅持形式違規和實質違規一起打擊，不能因為沒有查出實質違規結果而免除銀行形式違規的責任，切實維護外匯法規包括相關程序性要求的嚴肅性和執行力，保障外匯監管與檢查效率。

二是厘清銀行責任與企業責任的不同，加大對銀行審核責任的查處力度。要正確認識銀行責任，將是否盡職審核、是否造成風險隱患作為銀行實質性違規（而非程序性違規）的考量因素，加大查處力度；將企業基礎交易是否虛假作為銀行違規后果的考量因素，切實督促銀行盡職審核，把好跨境資金流動閘門。

三是在深化改革和促進便利化中堅持將銀行挺在前面，切實防范風險。通過明確監管目標，賦予銀行自行決定展業審核的權力，來優化和加強銀行審核，達到既堅持防范風險，又避免僵化和教條導致的低效，為正常經營企業提供更多便利；同時，還應把握尺度，既不能簡單地以可兌換國家的情況來評價和對標我國外匯便利化程度，也要避免以放松甚至放棄銀行審核為代價來實現便利化。